周致义
(北京师范大学 法学院，北京 100875)
作为风险社会背景下的类型化风险之一，高空抛物成为悬在每个城市公民头上的一把利剑。对于维护人们“头顶上的安全”的呼声，刑事立法给予了积极回应。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《意见》)第5条根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，对相关罪名的适用作出了具体规定。2021年3月起实施的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修(十一)》)将高空抛物罪列入刑法分则第六章第一节“扰乱公共秩序犯罪”中设立单独罪名。针对高空抛物行为，刑法内部由此形成一个多层次的规范体系，其涵括的罪名包括以危险方法危害公共安全罪、高空抛物罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪和过失致人死亡罪等。故意杀人罪和故意伤害罪以特定个体为伤害目标，此时高空抛物仅仅为杀人或伤害犯罪的行为方式，行为人对危害结果的发生持故意或放任的心态。过失致人重伤和过失致人死亡罪不以伤害特定个体为目的，行为人对危害结果的发生并未积极追求，而是存在着疏忽大意或过于自信的过失。高空抛物罪规制情节严重但尚不危及公共安全的高空抛物行为，而以危险方法危害公共安全罪则针对危害公共安全的高空抛物行为，根据是否发生严重后果分别适用《刑法》第114条和第115条的量刑规则。
刑事领域内部多重罪名体系的确立，意味着此罪与彼罪的区分将成为该类案件司法认定的重点和难点，其中以危险方法危害公共安全罪的理解与适用最具有特殊性。首先，《刑修(十一)》之前，以危险方法危害公共安全罪是规制高空抛物行为的主要罪名，高空抛物单独设罪后，其适用的边界如何界定将成为司法实践的难点；
其次，以危险方法危害公共安全罪的法定刑相对较重，在没有其他法定从宽量刑情节的情况下，将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪基本上意味着行为人丧失了被判处缓刑的机会，从刑罚适用的慎重性考虑，有必要对本罪的适用空间进行合理界定；
最后，从构成要件而言，本罪属于侵害公共法益的犯罪，对危险的界定不可避免地会受到裁判者主观价值判断的影响，需要法官理性运用裁量权。因此，对本罪的适用规范进行解读，对司法实践具有指导意义。本文将从法教义学的视角，结合相关司法判例，就司法实践中如何审慎认定高空抛物行为构成以危害方法危害公共安全罪进行分析。
为了解《刑修(十一)》颁行前后高空抛物犯罪的司法审判情况，笔者在北大法宝数据库以“高空抛物”为关键词，“刑事案件”为案件类型，“2021年5月23日之前”为审结时间进行搜索，汇总时去除重复和不符合要求的数据，共检索到81份刑事判决书(见表1)。
表1 高空抛物犯罪案件法院判决结果统计
从高空抛物的原因、时间、后果等维度对案件情况进行统计，可以发现司法实践中高空抛物犯罪存在以下特点：
首先，高空抛物案件中行为人大多并无犯罪意图，主观恶性较小。高空抛物的原因多为发泄情绪、醉酒和图方便，犯罪行为系偶然发生，被告人并无蓄谋的故意。其次，高空抛物多发生于住宅单元楼和施工工地，危害范围有限，且大多不具备蔓延和扩散的危险。再次，大多数案件中并无损害结果发生或仅有财物损坏。在81个案例中，29个案件无人员和财产损害发生，33个案件存在财产损坏(多为车辆损坏)，19个案件存在人员伤亡的情形。最后，从裁判结果来看，《刑修(十一)》颁行后，以危险方法危害公共安全罪的适用率明显下降。在《刑修(十一)》颁行之前，普遍将高空抛物行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪，且近半数案件适用了缓刑，这意味着这些案件均是在法定最低刑及以下量刑，存在罪刑不协调的问题。《意见》规定故意高空抛掷物品的，除为杀害、伤害特定人员的适用故意杀人罪或故意伤害罪以外，只有以危险方法危害公共安全罪单个罪名可以适用。当具有一定社会危害性的高空抛物行为需要予以刑事制裁时，因缺乏较轻的罪名可以适用，因而司法人员只能降低公共安全的认定标准，将一些不符合入罪条件的案件强行按照以危险方法危害公共安全罪进行判处，并通过适用法定最低刑和缓刑以调和刑罚的严苛。这一操作属于协调立法空白和实践需求的权宜之计，体现了司法人员的实践智慧和主观能动性，但这一行为仍面临着违反罪刑法定原则的质疑。当法定刑较低的高空抛物罪设立后，以危险方法危害公共安全罪的适用空间迅速压缩，尤其是没有造成实害结果或仅造成财产损失的情形，这极大程度上缓解了司法机关执法时面临的两难困境。
法益侵害是对不法行为进行刑事处罚的正当性依据。当一个行为违反刑法某一条款的规定，它只是在规范层面具备了形式意义的犯罪特征，理论上将之称为形式犯罪；
而一个行为应当具有怎样的内容才能使国家对之动用刑罚权获得正当性，这就面临实质犯罪的问题。实质犯罪概念的理论与实践意义在于，它明确了行为不是因为违反了刑法规范而成为犯罪行为，而是因为它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪行为，而刑法上所要保护的实质内容，就是“法益”。[1](P13)在危害公共安全犯罪中，犯罪行为所指向的法益是公共安全。公共安全属于超个人法益，是一个相对泛化、内涵和外延均不明确的概念，且生活意义与法律意义容易发生混淆。详言之，日常生活中公共安全的范围较为宽泛，而法律尤其是刑法对公共安全的界定则更为规范。以危险方法危害公共安全罪属于危险犯的一类，本身便属于刑罚在犯罪时间维度内扩张的表现，因此更有必要对其基本内涵加以界定。
(一)对“公共”的严格理解
就“公共”的范围而言，学界对其解释存在诸多争议，归纳而言核心论点主要有两种：一种观点认为，是否危害公共安全的判断应以行为是否可能会对社会中不特定且多数人的安全造成损害或威胁为依据；
[2](P470)另一种观点则认为，前一观点缩小了危害公共安全罪的范围，只要行为对不特定人或者多数人的生命、健康或者重大公私安全造成损害或威胁，二者满足其一即可认定为危害公共安全。[3](P687)两种观点的分歧在于“特定多数人的生命、健康等安全”以及“不特定人的生命、健康等安全”是否属于公共安全的范畴。这一理论分歧在司法实践中体现为：如果行为人扔下单个物品或少量物品，仅可能伤害不特定的个体，是否能适用以危险方法危害公共安全罪追究行为人的刑事责任？
笔者认为，对“公共”的正确理解应当兼具“不特定”与“多数”两项条件,“特定多数人”与“不特定个体”均不符合“公共”的要求。危害特定多数人的犯罪本质上属于多个犯罪行为的竞合，此时适用数罪并罚的原则足以评价行为的不法程度。例如在灭门案件中，行为人以特定的多数人为加害对象，法院以故意杀人罪而非以危险方法危害公共安全罪对被告人定罪量刑，可见将侵害特定多数人的犯罪评价为危害公共安全犯罪不符合实践认知。若将危害不特定的个体的犯罪定性为危害公共安全的犯罪，则显然也与普通民众对公共的一般理解相悖。行为人持刀在大街上随机向任意对象行凶，其行为尽管会造成公众的恐慌，但其行为最终都会施加于特定个体，并未危害公共安全，此时将不法行为认定为故意杀人，主观心态认定为故意即可有效评价。
此外，从现行法律规范中危害公共安全犯罪章节的罪名，如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等来看，其共同特征在于行为侵害范围的不可控性与蔓延性，潜在的受害者数量为多数。“多数”与“不特定”具有经验上的关联关系，在高空抛物被认定为危害公共安全犯罪的过程中，对“公共”的理解应当同时满足“不特定”和“多数”两项标准，而不能是二者满足其一即可，否则便会不当地扩大危害公共安全犯罪所指向的行为类型，造成此罪与彼罪的混淆。
(二)对“安全”的限缩解释
在正确理解“公共”概念的前提之下，还要对“安全”这一概念作限缩解释。通说认为，安全包括生命、健康和重大公私财产安全。这里安全的概念界定采用了列举式，人身安全和财产安全均属于安全的范畴，但其并未回答人身安全与财产安全是否存在主次之分；
此外，也未明确人身安全与财产安全在认定公共安全时必须二者兼具，还是满足其一即可。如果不法行为仅仅危及不特定多数人的财产安全，能否构成危害公共安全的犯罪？
周光权教授认为，危害公共安全犯罪之所以被作为危险性最大的普通刑事犯罪看待，其中一个重要的因素即在于其最终侵害或者指向的是人身权利，对财产造成侵害只是本罪行为所造成的附带后果。在侵害财产构成危害公共安全罪的场合，财产总是在与人身有关联的意义上被刑法所保护。[4](P153)笔者认同这一观点。危害公共安全犯罪之所以会使公众产生不安全感，主要的原因即在于其对公民人身安全所产生的威胁。如果某一犯罪行为仅仅有造成不特定多数人的财产受损的危险，则不能将其认定为危害公共安全犯罪，否则会不当地扩大定罪范围。
对“安全”的严格解释在高空抛物犯罪的认定中具有重要意义，这意味着只有产生人身侵害可能的抛掷行为才可按照以危险方法危害公共安全罪进行定罪处罚。实践中一些被告人在深夜醉酒后朝楼下抛掷物品，从行为发生的时间和地点进行判断，此时抛掷点根本不会有人流经过，根本不具有人身伤亡的危险性。此类行为不符合危害公共安全犯罪的要件，只能按照故意毁坏财物或高空抛物罪予以制裁。
在严格解释“公共安全”法益概念的前提之下，界定特定高空抛物行为是否足以危害公共安全，应根据抛掷行为的情形及后果进行综合判断。司法机关应持善意解释的态度，从一般理性人的视角出发，判断不特定多数人的人身和财产安全是否因行为人的抛掷行为受到危险或者侵害。
首先，应当根据高空抛物行为性质本身进行危险性界定。在这一阶段，需要综合考虑抛掷物品的内容、数量以及次数等因素。若要将高空抛物认定为危害公共安全犯罪，抛掷物则不应是单个的普通物品或是单次抛掷，而且所抛掷物品的危险波及范围必须达到一定标准。例如，被告人在深夜抛掷了一个空酒瓶，尽管未造成实际损害但仍被认定构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。①尽管法院判处法定最低刑且适用了非监禁刑，但被告人的行为根本不会对刑法意义上的公共安全造成实质威胁，很难认可该判决的形式合法性。
其次，危险性判断不能孤立考虑行为本身，应当结合抛物的时间、场地和人员情况等环境要素进行综合分析。行为危险性的判断需要结合抛掷时该特定环境的一般状况。可能行为人高空抛掷物品时周围并无人员通行，但在平时情况则有人员汇集，此时不能以案发时的特殊情况否认其行为的危险性。例如，被告人在深夜将一个消防箱从4楼扔下，尽管抛物的时间较晚，但司法机关考虑该时段是公司员工上下班进出宿舍高峰期，宿舍楼下和停放自行车区域会有不特定多数人经过这一事实，认定抛物行为的危险程度较高，遵守了个案裁量认定的思路。②
最后，对行为危险性的判断可以结合实际危害结果进行分析，但结果不应是唯一考量因素。行为未造成危害结果本身并不能否认行为的危险性，而可能仅因为危险尚未现实化，同样属于危害公共安全犯罪需要规制的行为。有观点认为，单纯造成公私财产损害的，不宜认定为以危险方法危害公共安全犯罪。[5]但此种观点未真正认识到以危险方法危害公共安全犯罪中的具体危险并非是以结果为判断行为危险性的标准。行为的危险可能现实化，也可能只停留在产生法益危险的程度，但不能因为并未造成具体人身伤亡便否认此种行为潜在的社会危害性，因此结果只能是对行为危险性判断的参考因素。
以危险方法危害公共安全罪的罪状描述并未对本罪实行行为的自然特征进行描述或概括，而是通过纯规范的、依赖价值判断的叙述来说明其实行行为的性质。[6]根据同类解释规则和严格解释原则，并非任何可能危害公共安全、造成舆论恐慌的行为都会构成《刑法》第114条所规定的其他危险方法。只有危险性与放火、决水、爆炸以及投放危险物质相当的行为才会被认定为危害公共安全犯罪的行为。[7]一般的高空抛物行为的危险性必然无法与放火、爆炸等行为相比，而且也无法对公共安全这一法益造成实质侵害或危险。但有观点否认高空抛物对公共安全的侵害可能性，进而完全否认高空抛物可能构成以危险方法危害公共安全罪，[8]此种观点亦值得商榷。高空抛物的危害性不仅体现在抛物的瞬间，同时体现在抛物后对公共安全的影响中。被告人从高空抛掷砖块可能只会造成特定人的伤亡，而如果是从高空抛掷煤气罐、打火机或碎钉子等易燃易爆物品便会对公共安全造成极大威胁，便存在通过刑法手段进行规制的必要性。因此更为务实的做法是根据前述因素，以危险性为标准对高空抛物的行为类型作出必要限定。
《意见》根据行为情节的严重程度规定了五类从重处罚情节，分别为：多次实施的、经劝阻仍继续实施的、受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的、在人员密集场所实施的和其他情节严重的情形，并规定了在这些情形下一般不得适用缓刑的原则。量刑的精准建立在对法定情节进行准确界定和评价的基础之上，对法定加重处罚情节的认定在实践中仍会存在一定的问题。
首先，立法规定本身较为概括，缺乏实际可操作标准。具体表现在《意见》规定的情节并非定量指标，而是需要司法工作人员根据个案具体情况进行自由裁量。如对“多次”的界定：高空抛物的次数是否需要达到一定标准？是否每次抛物的情节都需要达到危害公共安全的程度？能否将多次未达到危害公共安全标准的抛物行为作为加重处罚的情节？多次抛物的事实是否需要在一定的时间跨度进行限定？而且《意见》还同时规定了“其他情节严重的情形”这一兜底性规定，对于情节是否严重的把握同样需要法官进行个案裁量。凡此种种，在赋予法官充分自由裁量权的同时也产生了类案异判的可能性，有赖于具体实施细则的完善和司法经验的总结。
其次，要准确地评价法定情节，需要明确区分影响责任刑的情节和影响预防刑的情节。责任刑对应犯罪行为的社会危害性，是为了实现刑罚的报应机能；
而预防刑则对应犯罪人的人身危险性，是为了实现刑罚特殊预防的目的而设立。量刑应当以责任刑划定刑罚的上线，而预防刑则在责任刑之下考虑犯罪人的再犯可能性对责任刑进行微调。二者的认定顺序不可混淆或倒置，否则量刑均衡与刑罚个别化的理念便无从实现。[9]对《意见》规定的从重处罚情节进行区分，其中“多次实施”“经劝阻仍实施”以及“在人员密集场所实施”的是影响责任刑的情节；
“受过刑事处罚或行政处罚后又实施”这类情节可以反映犯罪人的再犯可能性，是影响预防刑的情节。司法认定需要注意避免对“多次实施”这一情节重复评价。如果是通过实施多次才得以认定为危害公共安全，则“多次实施”即作为入罪条件以免不当地加重被告人的刑罚。概言之，在司法实践中，既要准确对行为加重情节进行法律评价，又要明确其对量刑所发挥的影响，防止刑罚的误用。
高空抛物单独设罪后，对高空抛物行为追究刑事责任将成为常态，有利于塑造公民规范意识，维护社会秩序。与此同时，刑法规范的内部协调与刑罚配置的轻缓化应当成为犯罪圈扩张的配合机制。应当严格限制高空抛物危害公共安全的实务认定，维护刑法规范的体系合理性，实现犯罪治理的现代性转型。
注释：
①(2020)鄂0106刑初628号案件。
②(2019)粤0307刑初3459号案件。
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