郭世杰
内容提要：刑罚是刑法的逻辑起点，从刑罚配置的角度考察食品、药品监管渎职罪的刑事司法实践，有助于刑事政策和刑事立法制定者深层次地观察该罪与反思改进方向。食品、药品监管渎职行为的独立成罪彰显了“从严治吏”的治国理政信条，但食品、药品监管渎职罪的刑罚配置违背了“罪刑相当”的刑法基本原则，资格刑的有限适用和罚金刑的缺位暴露了“刑种单一”的缺陷，刑罚幅度设置严厉程度较高揭示了刑事立法工作中的“重典治乱”思维，亟待在未来的刑事立法过程中予以相应调整和完善。
2011年，《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》增设“食品监管渎职罪”，将负有食品安全监督管理职责的特定国家机关工作人员实施滥用职权或玩忽职守行为而导致重大食品安全事故或其他严重后果发生的情形独立犯罪化，并区别一般严重后果、特别严重后果设立两档法定刑幅度且额外规定了具有徇私舞弊情形时的从重处罚情节。其后，2013年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013年《解释》)，对食品监管渎职罪的具体司法适用问题做了相应补充和细化规定。自食品监管渎职罪诞生以来学界对其就一直存在争议。至2020年，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)再次修正食品监管渎职罪：在危害行为方面，明确列举4项构成犯罪的法定情形和1项兜底性规定，增强犯罪认定的可操作性；
在危害结果方面，增加“严重情节”，形成对“严重后果”的有力补充，拓宽了犯罪成立的结果要件；
在行为主体方面，增加负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，因而在整体上明显扩大了犯罪圈。2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》正式将食品监管渎职罪修正为“食品、药品监管渎职罪”；
同年底通过并于2022年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2021年《解释》)也对2013年《解释》做了系统、全面的修订。
无庸置疑，从《刑法修正案(八)》增设食品监管渎职罪，到《刑法修正案(十一)》确立食品、药品监管渎职罪，刑事立法及司法解释变动的直接目的在于有效规制食品、药品监管过程中的滥用职权、玩忽职守行为，依法惩治危害食品、药品安全的犯罪；
终极目的则在于保障食品、药品安全，从而保障人民群众的身体健康和生命安全。但是，综观该罪的犯罪化过程和刑事司法实践历程，笔者发现中国裁判文书网有关食品、药品监管渎职罪的案件量并不多，(1)笔者对食品监管渎职罪的司法实践考察，主要依据中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/)登载的相关司法文书，并且基于药品监管渎职罪的新近确立和自2021年3月1日起施行，实际的统计数据主要集中于食品监管渎职罪：从2011年5月食品监管渎职罪正式施行到2021年3月底，中国裁判文书网共刊登了159篇司法文书，其中，判决书93件、裁定书56件、决定书1件、通知书9件；
按审判程序划分，共有刑事案件149件、执行案件9件、管辖案件1件；
就文书主体而言，由基层法院作出的共106件、中级法院51件、高级法院2件；
涉及20个省份，其中案件数量在10件以上的分别为江苏省24件、河南省22件、广东省19件、湖南省14件、云南省12件、山西省11件；
从时间上来看，2012年案件数量为1件、2013年4件、2014年60件、2015年31件、2016年18件、2017年16件、2018年16件、2019年4件、2020年8件，2021年截至3月底1件；
最后访问时间：2021年3月31日。危害食品、药品领域的安全事件也并未得到有效遏制。因此，基于刑罚是刑法的逻辑起点，从刑罚配置的角度考察食品、药品监管渎职罪的刑事政策、刑事立法与刑事司法实践，不仅有助于刑法工作者正确解读食品、药品监管渎职行为定罪、处罚数量较低的客观事实，而且能够促使刑事政策制定者和刑事立法者审慎地观察该罪在刑事政策及立法层面存在的问题及其改进方向，以推动该罪在刑事司法实践中的准确理解和正确适用。
对食品、药品监管渎职行为配置刑罚，即食品、药品监管渎职行为的独立犯罪化，尽管与食品、药品的制假者、售假者实施生产销售有毒、有害食品和假药、劣药的行为相关，也与食品、药品监管领域实际存在的滥用职权、玩忽职守行为相关，但均非增设食品、药品监管渎职罪的充分必要条件。因为，首先，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)分则第9章渎职罪各具体罪名之间的立法体例遵守了普通法和特别法与概括和列举的逻辑规则与立法原理，滥用职权罪和玩忽职守罪作为一般性、概括性罪名，具有适用上的必要张力，能够全面涵盖食品、药品监管领域所有滥用职权和玩忽职守的犯罪行为。其次，渎职罪一章存在大量特别法条和特别罪名，以及法条竞合、共同犯罪等刑法理论的充分运用，同样存在食品、药品监管领域的渎职犯罪行为无法得到恰当的刑罚制裁的现象。例如，2013年《解释》第16条规定，食品监管领域的渎职行为，在成立食品监管渎职罪的同时，也构成徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪或放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚；
不成立食品监管渎职罪，但构成前述其他渎职犯罪的，应当依照其他犯罪定罪处罚；
渎职行为人与他人共谋并利用职务行为帮助他人实施危害食品安全的犯罪行为，而同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪的共同犯罪时，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这一规定的基本精神和条文表述，在2021年《解释》第20条再次得到重申，基本能够囊括食品监管领域可能存在或者发生的所有渎职犯罪情形。最后，《刑法修正案(八)》将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，删除生产、销售有毒、有害食品罪中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的构成要件要素，删除生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的构成要件要素，基本实现了这些具体罪名从结果犯到危险犯、行为犯的全面转变；
同时，通过废除单处罚金和倍比罚金制、增加情节严重和特别严重的法定刑升格情形等举措大幅提高了处罚力度。这一套刑事立法上的组合拳从源头上介入食品、药品安全领域，也能够在很大程度上遏制食品、药品监管领域渎职犯罪行为的滋生与蔓延。基于此，作为法制发展中国家的中国，在立法资源相对紧缺和紧张的情形下，似乎并没有充分的理由和明显的正当性来增设与修正食品、药品监管渎职罪。
法制传统总是以一种不易觉察的方式，缓慢但却坚定有力地影响着后来的法制建设。渎职罪在《刑法》中单独成章，契合“明主治吏”的法制建设传统和严格吏治的治国理政信条，而食品、药品监管渎职罪的增设与修正，同样也旗帜鲜明地彰显了从严治吏的刑事立法理念。此前，以《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)为代表的法律法规所构建的行政法层面的食品标准分段监管模式，在实践中演变为各部门之间的缺乏配合与各自为战，推诿扯皮现象严重。在刑事法层面增设与修正食品、药品监管渎职罪，即是汲取从严治吏的合理内核，从负有食品、药品安全监督管理职责的国家机关工作人员入手，突出其职责职权和法定义务，完善其监督制约机制，并以刑罚制裁作为强有力的坚实保障。食品、药品监管渎职罪的独立犯罪化，意味着其构成要件对任何从事食品、药品监管的国家机关工作人员而言“均是一个警告信号，它表明了科以刑事制裁的禁止规范的界限范围”(2)〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、〔德〕托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第388、309—310页。。而且，食品、药品监管渎职罪还能够在提供充足威慑的同时，与2013年《解释》及其后的2021年《解释》等司法解释一道发挥着督促负有特定义务的官吏从源头上和生产过程中两个方面来确保监管范围延伸到食品、药品的种植、生产、加工和销售等各个环节的作用，从而为食品、药品安全构筑起一套全方位、全过程、全覆盖的刑法保障机制。
此外，从政治层面和社会政策角度考虑，三聚氰胺奶粉、长春长生疫苗等重大食品、药品安全事件的爆发、频发，不仅极大地损害了民众的健康和生命，还强烈地刺激着政府神经、影响着中国的国际形象，创设和修正食品、药品监管渎职罪，在一定意义上也可视作国家的一种政治性宣示和政策性表态。但值得注意的是，从严治吏的古老信条和政治政策的迫切需要之间的调和与杂糅，使得应运而生的食品、药品监管渎职罪尽管在独立犯罪化的问题上获得了正当性与合理性，却在刑罚配置、刑种配备和刑罚幅度设计等方面出现了一定的问题，亟待刑法工作者的深入细致研究并在未来的刑事立法过程中予以调整和完善。
根据《刑法修正案(八)》第49条和《刑法修正案(十一)》第45条，无论是滥用职权行为，还是玩忽职守行为，在构成食品、药品监管渎职罪时，其刑罚配置是完全相同的，即5年以下有期徒刑或拘役，在造成特别严重后果或有其他特别严重情节时为5年以上10年以下有期徒刑，另外具有徇私舞弊情节的应当从重处罚。类似的现象还存在于《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪、第398条规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，以及第399条第2款、第3款规定的执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪中。在《刑法》第408条之一的基础之上更进一步，对渎职罪刑事司法实践具有直接指导作用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释〔2012〕18号)在第1条明确将滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪处罚标准和加重处罚标准规定为完全一致，理由就在于：“滥用职权行为也可以由过失构成，实践中对违反规定处理公务行为是滥用职权还是玩忽职守长期存在争议”(3)苗有水、刘为波：《〈关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)〉的理解与适用》，《人民司法》2014年第7期。。
但刑法理论一般认为，滥用职权行为，是指积极地超越法定职责和权限而任意妄为，行为人在主观上是故意；
玩忽职守行为，则是指消极地不履行法定职责和义务而轻率作为，行为人在主观上是过失。滥用职权行为和玩忽职守行为具有不同的行为定型和对一般预防(Generalprevention)重要的构成要件呼吁功能(Appellfunktion)，(4)〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、〔德〕托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第388、309—310页。反映着行为人不同的主观恶性，而根据罪刑相当原则和主观恶性影响定罪量刑原理，刑事立法者不应当对滥用职权和玩忽职守两类行为配置完全相同的法定刑。在刑事司法实践中，有的检察院以涉嫌玩忽职守罪批捕最后却以食品监管渎职罪提起公诉，有的检察院以玩忽职守罪提起公诉却被法院最终判决为食品监管渎职罪，(5)分别参见中国裁判文书网：安徽省界首市人民法院“(2014)界刑初字第00330号”刑事判决书、湖北省当阳市人民法院“(2014)鄂当阳刑初字第00201号”刑事判决书。可见争议依然存在。
此外，不难看出，食品、药品监管渎职罪在刑法理论和刑事司法实践中基本已沦为类似兜底性罪名的存在，只要食品、药品监管领域出现滥用职权行为或者玩忽职守行为并且造成严重后果或者有其他严重情节，那么定性为食品、药品监管渎职罪无疑是最稳妥的做法。但不容回避的问题是，强行以食品、药品监管渎职罪来包容滥用职权行为和玩忽职守行为两类独立的行为定型，必然会破坏刑法理论及《刑法》本身的体系性和科学性。首先，在食品、药品监管渎职罪构成要件该当性的判断层面，由于无须再考虑主观方面的构成要件要素并加以准确区分，必然会损害构成要件的定型化机能。其次，即便产生同样的危害结果，故意犯罪的主观恶性也大于过失犯罪，忽视主观恶性对定罪量刑的影响，会损害罪刑相当基本原则。再次，将滥用职权行为和玩忽职守行为同等对待，直接破坏了刑罚个别化原则，损害刑法的公平和正义理念。最后，作为渎职罪一章唯一一个在罪名中包含“渎职”一词的罪名，食品、药品监管渎职罪容易与该章的章罪名相互混淆。(6)郭世杰：《食品监管渎职罪的罪名拟定与立法体例》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第3期。
基于此，在未来的刑法修订工作中，用一个刑法条文分两款逐一规定食品、药品监管滥用职权罪和食品、药品监管玩忽职守罪，并区分故意和过失配置不同力度的法定刑，体现出两者在犯罪构成和刑罚配置方面的差异，才能保持刑法理论的融洽和《刑法》体系的科学。在这个意义上，同样规定于渎职罪一章，《刑法》第412条规定的商检徇私舞弊罪和商检失职罪，第413条规定的动植物检疫徇私舞弊罪和动植物检疫失职罪，以及第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的立法例，就采取了区分故意、过失并且配置不同力度刑罚的做法，值得充分肯定。
我国《刑法》在刑罚种类方面规定有5个主刑、3个附加刑和1个针对外国人独立或附加适用的驱逐出境。值得注意的是，渎职罪一章从第397条到第419条共计25个条文、37个罪名，包括食品、药品监管渎职罪在内，配置的刑罚种类只有拘役和有期徒刑两种主刑，无论是管制、无期徒刑和死刑等主刑，还是罚金、剥夺政治权利和没收财产等附加刑，抑或是驱逐出境，均未涉及。其中，就食品、药品监管渎职罪而言，管制刑由于社会形势的演变原本就很少得到适用，无期徒刑和死刑由于刑罚量过重而无法适用，驱逐出境也因为该罪的行为主体是国家机关工作人员而一般性地排除适用，(7)然而，就食品监管渎职罪的司法实践情况而言，“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”的认定并不像想象中的那么简单，法律授权和国家机关授权或委托的人是否有可能是外国人，进而构成食品监管渎职罪并适用驱逐出境，仍然值得进一步研究。例如，河南省焦作市博爱县“(2014)博刑初字第181号”刑事判决书认定，负责全县学校和幼儿园食品安全监督检查工作的教育局安全管理办公室负责人构成食品监管渎职罪，依据的即是1990年《学校卫生工作条例》、2002年《民办教育促进法》和2004年《民办教育促进法实施条例》等法律法规。但是，罚金、剥夺政治权利和没收财产等附加刑的集体缺位，却值得商榷。
(一)资格刑的适用暴露刑事法网不严弊病
资格刑，是指在特定职业领域内，针对性地剥夺、停止或限制犯罪人的某种资格或权利，以限制其再犯能力和消除再犯危险，例如剥夺政治权利。尽管食品、药品监管渎职罪配置的刑罚种类并不包括剥夺政治权利，但在刑法解释学的语境中，这并非一个绝对不可逾越的障碍。首先，2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》新增了第37条之一，即对利用职业便利实施的犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪，法院在判处刑罚时可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要，在3至5年的期间内禁止犯罪人自刑罚执行完毕之日起或假释之日起从事相关职业，这在刑法理论中称为从业禁止。而从刑法典的篇章体例结构来看，从业禁止规定于《刑法》总则第三章第一节“刑罚的种类”之中，可以视作除剥夺政治权利之外的另一种资格刑；
并且规定于《刑法》总则部分，意味着它可以普遍性地适用于《刑法》分则规定的与特定职业相关的罪名，当然包括食品、药品监管渎职罪。其次，2013年《解释》第18条及其后的2021年《解释》第22条前后均规定，对实施食品监管渎职罪的犯罪人应当严格适用缓刑或免予刑事处罚，对依法适用缓刑的情形应当同时宣告禁止令，禁止犯罪人在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。基于此，法院在宣告适用缓刑时，必须同时宣告禁止令。(8)但在司法实践中，部分法院在宣告适用缓刑时，并没有严格落实禁止令，例如(2013)丰刑初字第0521号刑事判决书，等等。最后，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合印发的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第1条和第2条规定，对判处管制和宣告缓刑的犯罪人，法院根据其犯罪原因、性质、手段、悔罪表现和个人一贯表现等情况，充分考虑与其所犯罪行的关联程度，可以同时宣告禁止令，有针对性地禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，或者接触特定人。就食品监管渎职罪十多年的刑事司法实践情况而言，该罪与其他公职人员犯罪一样，突出地表现为“实际查处少”、“强制措施少”和“不起诉多”、“定罪免刑多”、“缓刑多”、“减刑多”、“假释多”的“两少五多”现象。因此，就实务操作而言，法院在对食品、药品监管渎职罪犯罪人宣告缓刑时，完全存在同时宣告禁止令的现实可能性。
基于此，在刑法规范层面，食品、药品监管渎职罪的犯罪人，在被判处缓刑时必须同时宣告禁止令，在其利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施该罪时也可以对其附加从业禁止限制。例如，福建省漳平市人民法院“(2014)漳刑初字第114号”刑事判决书认定郑某某犯食品监管渎职罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，并禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售有关的活动，这是为数不多的对适用缓刑的犯罪人同时宣告从业禁止的判决书。在这个意义上，我国刑事立法和司法文件与国外关于渎职犯罪的刑事立法中配置资格刑的做法，具有相同的价值追求。例如，《法国刑法典》第432-17条第2款规定了禁止担任公职或者禁止在从事活动中或活动时实行了犯罪的那种职业性或社会性活动。《俄罗斯联邦刑法典》第285条第3款对实施该条第1款和第2款行为并造成严重后果的情形规定了并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，并在第293条第2款对玩忽职守行为造成人员健康严重损害或死亡的情形规定了并处或不并处同样的资格刑。《韩国刑法典》则较为广泛地为渎职类犯罪配置了资格刑，其中，第122条对公务员无正当理由而拒绝履行或放弃职务的情形规定了1年以下劳役、徒刑或者3年以下停止资格，第127条对公务员或曾任公务员之人泄露职务秘密的情形规定了2年以下苦役或徒刑或者5年以下停止资格。实际上，关于从业禁止，我国其他法律法规也作出了相关规定。例如，《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第26条规定，因犯罪受过刑事处罚、被开除中国共产党党籍、被开除公职、被依法列为失信联合惩戒对象以及具有法律规定的其他情形的，不得录用为公务员。《食品安全法》第138条第2款规定，因违法而被开除的食品检验机构人员，自处分决定作出之日起10年内不得从事食品检验工作；
因食品安全犯罪而被刑事处罚或因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故而被开除的食品检验机构人员，终身不得从事食品检验工作。
但食品、药品监管渎职罪的资格刑适用，却暴露出《刑法》及其司法解释的规定与相关法律法规的规定凿枘不投的问题，这直接导致了刑事法网的不严密，在食品、药品监管渎职罪的犯罪人被判处免于刑事处罚时，无法同时对其宣告资格刑。因为《刑法》第37条规定，免予刑事处罚是指法院认为犯罪情节轻微无需判处刑罚，同时可以根据案件的不同情况予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。这就意味着，在食品、药品监管渎职罪的犯罪人被判处免于刑事处罚时，前述对判处管制、宣告缓刑的犯罪人宣告禁止令的相关规定无法适用，从业禁止的规定又受到“刑罚执行完毕”或“假释”的限制同样无法适用，《公务员法》和《食品安全法》关于从业禁止的规定又由于“受过刑事处罚”、“判处刑罚”的限制仍然无法适用。而从刑法的角度解读，免予刑事处罚实质上意味着行为已经构成犯罪，只是没有给予实际刑事处罚的必要，但在这种情形下，食品、药品监管渎职罪的犯罪人可能在被免予刑事处罚的同时并不会受到任何禁止令或从业禁止方面的限制，从而可以继续在食品、药品监管领域工作。
这并不是一个不值一提的问题。我们考察食品监管渎职罪的刑事司法实践得知，大多数法院往往认为，虽然食品监管渎职行为造成了很严重的后果，但被告人的认罪态度好且有自首情节，因而顺理成章地对其免予刑事处罚；
据不完全统计，被判处免予刑事处罚的食品监管渎职罪的犯罪人在数量上甚至超过了涉案总人数的50%。(9)例如，四川省威远县人民法院“(2014)威刑初字第101号”刑事判决书、广西壮族自治区防城港市防城区人民法院“(2014)防刑初字第134号”刑事判决书、河北省辛集市人民法院“(2015)辛刑初字第43号”刑事判决书、河南省西平县人民法院“(2015)西刑初字第231号”刑事判决书，等等。对食品、药品监管渎职罪的犯罪人适用资格刑，是基于该犯罪的实施必须具有特定的资格和身份，从而通过剥夺、停止或者限制犯罪人的相应资格或者实施行为的必要条件来杜绝其再次犯罪的可能性。对被判处免予刑事处罚的食品、药品监管渎职罪的犯罪人无法适用资格刑，则直接动摇了禁止令和从业禁止的制度设计和惩罚理念。
(二)罚金刑的缺位映现刑罚不力症结
食品、药品领域往往与经济活动密切相关，其生产者和销售者提供的经济利益刺激往往是诱发食品、药品监管渎职行为，尤其是徇私舞弊型食品、药品监管渎职行为的一个重要因素。因此，在该罪的刑事立法中配置财产刑以剥夺行为人已经获得或者期待获得的经济利益以提升其犯罪成本，就具有当然的合理性和正当性。一般情形下，在犯罪行为使被害人遭受经济损失时，根据《刑法》第36条第1款的规定，法院在依法给予犯罪人刑事处罚的同时还应当根据情况判处其赔偿经济损失。但是，一方面，食品、药品监管渎职罪中并不一定存在直接、明显的被害人；
另一方面，2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第175条将赔偿经济损失的情形限制解释为因被害人人身权利受到犯罪侵犯或财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，并且不予赔偿精神损失。
食品、药品监管渎职罪中的滥用职权、玩忽职守行为和徇私舞弊情节，通常都会给国家、集体和利害关系人的合法权益造成有形或无形的经济损失，但这种损失通常仅仅被用来解释“一般或特别严重后果”、“其他一般或特别严重情节”等犯罪构成要件要素，对经济损失的追偿和赔偿则在很大程度上被有意或者无意地忽略了。而国外关于渎职犯罪的刑事立法，在刑种配置方面，除监禁刑外，大多还配置有罚金刑，并可根据案件的不同情况单处或并处适用。例如，《德国刑法典》第355条对出售或泄露有关赋税机密的公务员规定了2年以下自由刑或罚金；
《法国刑法典》第432-3条对行使公安司法权力或者负责公共事业服务任务等人在得到正式终止职务通知后仍继续行使的情形规定了2年监禁并科罚金；
《意大利刑法典》第328条第2款对公务员或受委托从事公共职务的人员不及时履行职务且不说明拖延理由的情形规定了1年以下有期徒刑或者1032欧元以下罚金。
我们认为，食品、药品监管渎职罪在刑罚种类的配置方面应当考虑刑罚的惩治和预防目的，尽管没收财产刑由于过分严厉而无法适用，但增设罚金刑却是必要和合理的举措。首先，能够对贪财图利型食品、药品监管渎职行为主体形成有力威慑，警诫其不得实施此类犯罪行为；
并且在犯罪实施后，也能够有效地对其进行经济利益上的剥夺，发挥罚金刑作为一种“易感触力量”(Motivi sensibili)的惩治作用。(10)〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第9页。其次，食品、药品监管渎职行为主体的实际赔偿数额和赔偿能力，还能够作为是否认罪和悔罪的一个考量因素。最后，罚金刑具有可分割性和易纠正性等优点，可以根据实际情况作出一次性缴纳、分期缴纳、强制缴纳和随时追缴的决定，执行时间和方式都比较灵活，能够有效地应对贪财图利型食品、药品监管渎职罪的犯罪人在案发时转移财产和隐匿财产的行为。
中国古代有“刑新国用轻典，刑平国用平典，刑乱国用重典”的社会治理规则，重典治乱思维成为法制传统得到传承。自1997年全面修订《刑法》以来至2020年《刑法修正案(十一)》通过，我国立法机关已经颁布了11部刑法修正案和1部《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法。整体来看，创设新罪名、扩大犯罪圈、增强刑罚力度是一以贯之的鲜明主线，这一点，高铭暄教授在《中华人民共和国刑法修正案(七)》出台前就已指出：“传统的重刑思想对于刑法修正工作还有一定的影响”(11)柴春元、吕瑞云：《完善刑事法制，打造和谐司法》，《检察日报》2007年1月18日第3版。。食品、药品监管渎职罪的创设和修正，是在食品、药品安全事件频发与民众呼唤重刑治理的社会背景下完成的，其刑罚幅度的设计也鲜明地体现出重典治乱的浓厚色彩。
首先，滥用职权罪和玩忽职守罪的刑罚幅度一致，基本法定刑均为3年以下有期徒刑或拘役，情节特别严重时为3年以上7年以下有期徒刑；
徇私舞弊的犯罪情形属于法定加重情节，其刑罚幅度分别为5年以下有期徒刑或拘役、5年以上10年以下有期徒刑。而食品、药品监管渎职罪的基本法定刑为5年以下有期徒刑或拘役，造成特别严重后果或有其他特别严重情节时为5年以上10年以下有期徒刑；
徇私舞弊的犯罪情形属于法定从重情节，要从重处罚。不难看出，食品、药品监管渎职罪在基本量刑幅度和第二档次量刑幅度上的刑罚力度，均重于滥用职权罪和玩忽职守罪。而根据罪状表述和法条竞合原理，食品、药品监管渎职犯罪行为完全可以运用《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪予以规制，那么，创设新罪名并配置刑罚严厉程度明显高于滥用职权罪和玩忽职守罪的法定刑幅度和档次，目的恐怕就在于加大对负有食品、药品安全监督管理职责的国家机关工作人员的刑事处罚力度，形成强力威慑，以应付高发、频发的食品、药品安全事故。
其次，在渎职罪章规定的37个罪名中，只有徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪和放纵走私罪等6个罪名在刑罚幅度的严厉程度上高于食品、药品监管渎职罪。民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，商检徇私舞弊罪和动植物检疫徇私舞弊罪等5个罪名的刑罚幅度与食品监管渎职罪相同，但《刑法》第408条之一第2款规定有徇私舞弊犯食品、药品监管渎职罪的要从重处罚，因此，这5个罪名刑罚幅度的严厉程度要低于食品监管渎职罪。其他诸如滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法仲裁罪等25个罪名的刑罚幅度的严厉程度均低于食品、药品监管渎职罪。因此，基于食品、药品安全乱象而增设的食品、药品监管渎职罪，在渎职罪一章中属于无可争议的重罪，位列“刑罚幅度最严厉排行榜”第7名。
最后，《刑法修正案(八)》第49条和《刑法修正案(十一)》第45条不仅增设和修正食品、药品监管渎职罪并配置非常严厉的刑罚幅度，还秉持体系性思维，同时将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，并删除单处罚金、采取无限额罚金制、扩大监禁刑适用；
删减生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件要素，并废止拘役和单处罚金、取消罚金数额限制、提高起刑点、扩大监禁刑适用和增加死刑适用情形；
删除生产、销售假药罪的构成要件要素，并废止单处罚金、采取无限额罚金制；
废止生产、销售劣药罪的单处罚金规定，同时采取无限额罚金制；
创设妨害药品管理罪，将此前以假药论的情形和违反药品生产质量管理规范的行为等纳入犯罪圈，均显著增强了刑罚力度。
国家的政治性宣示和政策性表态落实到刑事立法中，往往表现为国家开始动用重刑来规制社会乱象，最简单、最直接的应对方法包括扩大犯罪圈、创制新罪，降低原有罪名的入罪门槛，扩大构成要件的涵盖范围或者减少构成要件要素，调高原有罪名的法定刑档次和增加法定或酌定从重处罚情节等。如前所述，食品、药品监管渎职罪在刑罚力度和刑罚幅度方面，均属于渎职罪一章的重罪；
在该罪主观方面又抹煞了故意和过失的主观恶意程度区分，以降低证明难度和提升定罪概率，是食品、药品乱象背景下重典治乱的鲜明体现。但刑事立法一味地猛药去疴、追求重刑，并非万全之策，食品、药品监管渎职罪在未来的修订过程中，应当注意在增加罚金刑、普遍推行禁止令等财产刑、资格刑方面着力完善，调整刑罚力度以与渎职罪章其他罪名相互协调，同时增强刑罚的必定性、控制犯罪黑数以加大威慑力度。
食品、药品监管渎职罪在独立成罪、刑罚配置、刑罚种类和刑罚幅度等方面的刑事立法变动，与党的十八大以来，党和国家对食品、药品安全领域的刑法治理提出的明确要求相契合，切实提高了对人民群众的生命财产安全，尤其是对食品、药品等涉及公共、民生领域的基本安全、重大安全的保护水平。我们不难发现，在食品、药品监管领域，中国刑法已经明确放弃其后位保障法和辅助位置的定位，擎起重典治乱的旗帜，义无反顾地冲锋在与食品、药品安全犯罪行为做斗争的第一线。(12)例如，就食品监管渎职罪而言，最初的1982年《中华人民共和国食品卫生法(试行)》以附属刑法形式规定了食品安全犯罪，1993年出现《关于惩治生产、销售伪劣商品的犯罪的决定》的单行刑法，1997年《刑法》规定“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”，2011年《刑法修正案(八)》增设“食品监管渎职罪”，2020年《刑法修正案(十一)》确立“食品、药品监管渎职罪”。
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