劳动伤害赔偿理论和实务研究 上
曹登润郑小兵
[内容提要]
在现行法律框架下，工伤事故能够寻求工伤保险赔偿或侵权赔偿路径给予救助，但二者之间怎样协调值得考虑。在工伤保险赔偿不足以填补受害人损失时，用人单位应依侵权法要求，对不能受偿部分给予补充赔偿;在第三人侵权情形下，受害人能够请求工伤保险(或用人单位)和侵权第三人给予双重赔偿;受害人对损害发生含有重大过失时，工伤保险赔偿不得实施过失相抵，但用人单位就其补充赔偿部分可主张过失相抵。对未纳入工伤保险统筹雇员和农民工劳动伤害，应依法追究相关生产经营单位和雇员安全生产责任，对受害者给予保护救助。
中国经济社会高速发展给大家带来了丰富物质文化生活同时，也给劳动者带来了产业灾难——劳动伤害。中国因劳动造成死亡和伤害人数一直呈上升趋势。有些人对工伤事故死亡人数和同期国民经济增加率等数据进行分析后，甚至提出中国“工伤事故死亡指数和 GDP 同时增加结论”。劳动伤害事故不仅影响安全生产和经济发展，也给受害者本人及其家庭带来极大悲痛。怎样预防和降低劳动伤害，对受到伤害职员及其家庭给予救助，以保障其正当权益，乃是立法和司法机关需要关键研究并处理之问题。本文试从工伤保险赔偿和侵权赔偿这两套制度之间关系出发，在现行工伤保险体制框架下，对不一样情形劳动伤害事故下法律适用问题和部分争议较大实务问题进行探讨，以讨教于方家。
一、工伤认定和司法审判
在劳动中受伤并不全是工伤，只有纳入了工伤强制保险范围用人单位职员在劳动中受伤才能够被认定为工伤。《工伤保险条例》(以下简称《条例》)要求：应该纳入工伤强制保险范围用人单位为“中国境内各类企业、有雇工个体工商户”。认定工伤条件是劳动者和用人单位之间组成劳动关系且符合《条例》要求情形。从《条例》要求看，劳动者在劳动中受伤，除了工伤之外，还有大量《条例》所要求工伤情形之外损害。本文所称工伤仅限于《条例》要求能够被认定为工伤情形，即狭义工伤。
工伤认定法律性质是什么，工伤认定和劳动关系确定之间属何种关系，工伤认定是否应该成为民事诉讼前置条件，工伤认定结论对于侵权赔偿诉讼是否含有拘束力等问题，已成为困扰司法实务疑难问题。
(一)工伤认定性质
依《条例》要求，工伤认定机构为统筹地域劳动保障行政部门。劳动保障行政部门作出工伤认定结论后，申请工伤认定职员或其直系亲属、该职员所在单位对工伤认定结论不服，能够依法申请行政复议;对复议决定不服，能够依法提起行政诉讼。据此，能够认为《条例》要求工伤认定程序是一个行政程序，工伤认定权是一个行政权。劳动保障行政部门作出工伤认定行为是一个具体行政行为，对该具体行政行为不服，应先申请行政复议;对复议决定不服，能够提起行政诉讼。
(二)工伤认定和劳动关系确实定
劳动者和用人单位存在劳动关系是工伤认定前提。只有存在劳动关系且劳动者因工受到伤害，才能被确定为工伤。劳动者是否和用人单位存在劳动关系，通常以是否存在劳动协议为表征。不过，因为多种原因，用人单位尤其是非国有企业用人单位往往不和劳动者签订劳动协议，这就包含到事实劳动关系审查和确定，而这恰恰是司法实务中审查难点。对此，能够从四个方面审查：一是劳动者和用人单位之间是否存在隶属关系，接收用人单位管理、指挥和监督;二是用人单位是否依据某种分配标准，组织工资分配，劳动者根据一定方法领取劳动酬劳;三是劳动者提供劳动是否为用人单位业务组成部分;四是劳动者是否在用人单位提供工作场所、使用用人单位提供生产工具工作。
实践中，常常发生这么情形：(1)当事人申请工伤认定，工伤认定机构通知其应先经过劳动仲裁确定双方含有劳动关系后，再申请工伤认定。(2)劳动保障行政部门认定为工伤事故后，用人单位认为双方不存在劳动关系而提起劳动争议仲裁。此时产生问题是，在对劳动关系有争议且没有经过劳动仲裁或诉讼确定情况下，该工伤认定结论能否同时确定劳动关系存在?假如经过劳动仲裁或劳动争议诉讼已确定当事人之间是否存在劳动关系，工伤认定机构据此作出工伤认定，则二者不产生矛盾。不过，没有经过劳动仲裁或诉讼程序确定劳动关系，工伤认定机构出具了工伤认定书，当事人不服时，该怎样处理却不无争议。
笔者曾接触过这么一个案例，职员被雇请到一私营企业工作，未签订劳动协议，上班第一天便被机器轧断了手。受害人请求工伤认定，工伤认定部门认定为工伤。私营企业不服，提起行政复议。市政府经复议后，认为受害者和该企业是否存在劳动关系不明确，遂撤销工伤认定，通知受害者先申请劳动仲裁，确定劳动关系后再行工伤认定。受害者只好重新申请劳动仲裁，后经劳动争议一、二审诉讼，确定了含有劳动关系后，再回头去申请工伤认定。仅此，便耗时近两年，劳动者花费时间精力，支付费用更无从考虑了。这个案例中，当然有市政府在行政复议时对《条例》要求了解不够和对工伤认定和劳动关系确定之间关系把握不准问题，但和《条例》、《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》等法律法规要求不明晰、不协调，不便于操作等问题不无关系。
我们认为，即使《条例》要求，在申请工伤认定时应该提供存在劳动关系证实，不过，假如要求作为申请者劳动者提供充足证据以证实劳动关系存在，这个条件对于劳动者来说是太难了。故在工伤认定实践中，应该对劳动者举证责任采取宽松态度。只要工伤职员用工主体是明确，不存在多个可能用工主体情况，即使没有经过劳动仲裁程序，劳动保障行政部门也能够直接确定该职员和用人单位之间形成了劳动关系并据此作出工伤认定。当事人不服，能够依《条例》要求程序提起行政复议或行政诉讼，无须再提起劳动仲裁。
(三)工伤认定和侵权赔偿诉讼
受害人因工作受到伤害向人民法院提起诉讼，人民法院往往采取两种方法处理。一是法院认为可能是工伤，通知受害人先到劳动保障行政部门申请工伤认定，并按《条例》要求程序处理。其依据关键是最高法院《相关审理人身损害赔偿案件若干问题解释》(下称《人身损害赔偿司法解释》)第十二条要求，认为依法应该参与工伤保险统筹用人单位劳动者，因工伤事故遭受人身损害，由劳动保障行政部门和工伤保险机构处理，不属于民事诉讼受案范围。二是直接以侵权赔偿立案受理。在这种情形下，法官在对怎样看待工伤认定问题上也争议颇大。争议焦点关键集中在两个方面：(1)劳动行政部门已经作出工伤认定结论，人民法院对该工伤认定是否能进行审查，能否改变工伤认定结论?(2)劳动行政部门未进行工伤认定，人民法院能否径行确定该伤害为工伤?这两个问题，归根结蒂为法官在对受害人伤害是否为工伤认识和劳动行政部门认识发生差异时，能否依据自己认识作出认定?有些人认为工伤确实定是行政行为，属于劳动行政
部门职权，民事诉讼无权对具体行政行为进行审查和更改，也无权对工伤给予直接确定。不然，便有司法权替换行政权之嫌。
我们认为，对此问题不能一概而论，应该依据当事人请求给付对象和其请求权基础进行具体分析，区分对待。依据《条例》要求，工伤申请应该向统筹地域劳动行政部门提出，对工伤认定结论不服，能够申请行政复议，对复议决定不服，能够提起行政诉讼。但这仅仅是劳动者申请工伤认定并请求给工伤保险待遇程序要求。质言之，工伤认定只是请求工伤保险经办机构给工伤保险待遇前置条件。所以，劳动者向人民法院提起民事诉讼，请求工伤保险经办机构给付工伤保险待遇，人民法院不予受理，通知其依《条例》要求处理无疑是正确。问题是，当劳动者向用人单位或侵权人主张侵权损害赔偿时，其请求权基础并非工伤保险法要求，而是侵权行为法要求。因当事人是请求用人单位或侵权人负担侵权赔偿责任，而非请求工伤保险给付，故并不需要劳动行政部门工伤认定为前置条件，人民法院均应立案。在审理过程中，人民法院能够依据查明事实直接对是否组成工伤进行认定，不管以前劳动行政部门是否作出工伤认定。即使劳动行政部门已作出工伤认定，该工伤认定对人民法院也不含有法律上拘束力。因为在工伤侵权损害赔偿诉讼中，工伤认定只是一个事实认定。该结论相对民事侵权赔偿诉讼来说，也只是一个证据材料，而非行政行为。
二、工伤保险赔偿和用人单位侵权损害赔偿
工伤保险法和侵权赔偿法在工伤问题适用关系上，理论界和实务界长久存在争论。有认为工伤事故赔偿由《劳动法》和工伤保险法规调整;也有认为工伤事故性质是侵权行为，由侵权行为法进行调整;还有认为工伤事故既含有特殊侵权性质，也含有工伤保险性质，工伤事故含有双重性质。理论认识分歧，造成了司法实务中混乱。所以，怎样合理协调工伤保险赔偿和侵权损害赔偿关系，从而综合发挥两种救助手段优点，成为工伤事故法律适用中一个亟待处理课题。
(一)工伤保险赔偿和侵权损害赔偿之比较
工伤保险赔偿和侵权损害赔偿，两种救助法律适用大不相同，在基础思想、组成要件、归责标准、救助途经、赔偿标准等方面全部有所差异。
工伤保险赔偿系以维护劳动者之生存权为其基础哲学，意在保障工人最低必需之生活。侵权损害赔偿系以分配正义为其指导标准，其基础思想在于填补损害，使被害人能够回复发生前之原状。“于侵权行为而发生损害赔偿者，赔偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害，以至于如同侵权行为未曾发生一样。”基于这种不一样立法目标，便产生了赔偿标准差异。侵权损害赔偿标准是使受害人所以受到损失按其价值“恢复”、“填平”;工伤保险赔偿在于使工伤职员能立即得到救治、经济赔偿和职业康复，不能使受害人全部损失得到填补。而且工伤保险赔偿仅限于人身损害，不包含财产损害和精神损害。侵权损害赔偿项目和标准也有别于工伤保险待遇项目和标准。
侵权损害赔偿中，受害人含有过失能够实施过失相抵。而在工伤保险赔偿中，工伤事故之发生，实施严格责任标准，用人单位或职员是否含有过失，在所不问。纵工伤职员对意外事故之发生含有过失(甚至是重大过失)，亦不能过失相抵。“工伤保险赔偿关键考虑是事故处理而非过失追究”。负担工伤保险赔偿责任工伤保险基金不能够向有过失劳动者主张扣减，或向有过失第三人进行追偿。工伤保险赔偿依据《条例》要求程序进行，表现了极强行政性。而侵权赔偿救助途经是和侵权人协商，或直接提起民事诉讼。
(二)工伤保险赔偿和用人单位侵权赔偿之关系
1、用人单位投保了工伤保险之情形
在工伤保险赔偿和用人单位侵权损害赔偿责任关系上，世界各国关键有四种基础模式：(1)以工伤保险赔偿完全替换侵权法上损害赔偿，即替换模式。(2)许可被害人在工伤保险赔偿和侵权法上损害赔偿之间任选一个，即择一选择模式。(3)被害人对于侵权法上损害赔偿和工伤保险赔偿能够同时请求，共同保有，即兼得模式。(4)受害人对于侵权法上损害赔偿和社会强制保险能够同时请求，不过所获总额不得超出其所受损失总额，即补充模式。
中国究竞采取哪一个模式，现行法律并没有明确要求。但从已经有要求中能够看出部分端倪。有学者提出，从中国《职业病防治法》第五十二条和《安全生产法》第四十八条要求中，似可看出采取是兼得模式。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条要求：“依法应该参与工伤保险统筹用人单位劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位负担民事赔偿责任，通知其按《工伤保险条例》要求处理。”该司法解释公布后，也有些人认为上述要求是对兼得模式否定。而最高法院参与该司法解释制订法官却解释说：“鉴于相关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿协商机制还有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中临时不作要求，留待以后再作解释。”最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答记者问时说道：“假如劳动者遭受工伤，是因为第三人侵权行为造成，第三人不能免去民事赔偿责任。比如职员因工出差遭遇交通事故，工伤职员虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任第三人仍应该负担民事赔偿责任。”由此可见，最高法院态度是，在对第三人侵权造成工伤时，倾向于兼得模式，而在工伤保险赔偿和用人单位侵权损害赔偿问题上态度仍不明朗。
由此，便带来了司法实践中了解不一和裁判差异。归集起来，大致有以下四种做法。一是认为工伤事故按《条例》处理，法院不予受理;二是定性为工伤事故损害赔偿案，适用工伤保险赔偿标准由用人单位赔偿;三是定性为侵权损害赔偿案，适用严格责任并参考侵权赔偿标准判决用人单位赔偿;四是以通常人身损害赔偿纠纷定案，依据当事人过失程度确立其应负担民事责任。
从侵权损害赔偿责任和工伤保险赔偿这两套制度关系来看，工伤保险是从侵权法中分离而来。“当劳灾(工伤)保险成为雇主法定义务后，工伤损害赔偿关键部分就从民法侵权法中分离出去，成为社会保障法一部分。”劳动法和民法法规竞合造成工伤事故双重性质，既含有劳动保险性质，又含有民法上特殊侵权性。对工伤进行劳动保险目标是对劳动者进行保护，同时也分散了用人单位风险。工伤保险赔偿有保障，工伤保险实施社会统筹，有利于受害人立即取得救助，含有保障职员生存权理念。而民事侵权赔偿则含有填补职职员伤所造成全部损失之功效，既包含财产上之损害，也包含非财产上之损害。在现今工伤保险赔偿标准低于侵权赔偿标准情形下，仅从赔偿项目和标准上来说，民事侵权赔偿无疑对受害职员保护和救助是较为有利。
尽管工伤保险法和侵权法在具体制度设计上各有千秋，表现出很多不一样，但其着眼点是基于对受害人救助和保护却是共同。基此，不管怎样也不能使二者相互排斥，相互抵销，而应该使其相互协调，相互补充，以达成保障受害人权益，实现社会公平正义之功效。
我们认为，工伤保险赔偿和用人单位损害赔偿之间协调，宜采以下标准：
(1)工伤保险责任优先标准。“劳灾赔偿制度之创设，关键在于侵权行为法不足保护劳工之利益，所以，劳灾赔偿制度含有替换雇主侵权责任之功效。”工伤保险责任优先标准，是指发生了工伤事故，订有工伤保险协议，应该先向保险人要求赔偿。因为工伤保险赔偿含有期限短，
能够使损害负担社会化，分散用人单位工伤风险，实现对劳动者利益充足保护和迅捷赔偿和成本低廉等特点，应优先适用之。
(2)用人单位补充赔偿标准。因为工伤保险给付性质是赔偿性质，存在不能充足填补受害劳动者损害可能。“通常言之，侵权行为损害赔偿之数额多高于劳灾赔偿”。工伤保险实施是赔偿标准，工伤保险待遇标准相对于《人身损害赔偿司法解释》要求标准要低很多。而且，工伤保险赔偿还不包含精神抚慰金。有学者对《条例》要求工伤补助标准和《民法通则》及其相关司法解释要求赔偿标准进行了比较，得出结论，后者赔偿标准和赔偿数额，远远高于工伤保险赔偿。那么，根据工伤保险标准所取得赔偿和根据人身损害赔偿标准应取得赔偿之间差距由谁来负担?工伤职员是否能够就差额部分向用人单位要求赔偿?现行法律未设明文。中国台湾地域“最高法院”曾作出一则判决。该判决认为，当工伤保险赔偿数额不足时，就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿之间差距，受害人得请求用人单位赔偿。用人单位不得因受害人受领工伤保险之利益而免去其损害赔偿责任。王泽鉴先生认为“此项见解，确值赞同”。中国部分学者对用人单位负担补充赔偿责任也持肯定态度。王利明主持《中国民法典(学者提议稿)》第一千九百九十五条主张：“劳动者实施职务过程中非因第三人行为受到人身伤害，能够请求工伤保险赔偿，应该先向保险人要求赔偿。再就工伤保险赔偿和实际财产损失之间差额和精神损害，请求用人单位负担侵权损害赔偿责任。”我们认为，从民事责任填补标准和工伤保险和侵权赔偿补充模式选择来看，应该许可职员在取得工伤保险赔偿金基础上，就其和通常人身损害赔偿之间差额部分向用人单位要求赔偿，这并不违反工伤保险制度分散用人单位工伤风险之立法目标。因为原本全部全部损失均应该由用人单位负担，而现在经过工伤保险给用人单位省下了很大一笔赔偿金，仍然达成了分散用人单位风险之目标。
侵权法强调对受害人损害完全赔偿标准，并不赞成超额赔偿标准。处罚性责任并不是民事责任范围。“被害人就同一损害取得双份赔偿，对其个人而言，系属一个锦上添花之优遇，对社会资源及有限之保险基金而言，则属浪费。”受害人在实现完全赔偿基础上取得了超出损害数额利益，即受害人针对同一损害主体受害人基于同一损害事实取得了侵权损害赔偿和工伤保险赔偿，这也是不可取。故受害人在受领工伤保险给付后，请求用人单位赔偿，在计算赔偿数额时应该扣除其已取得工伤保险赔偿，其受偿所得不得超出受伤害造成实际损害。不过，假如该工伤是因为第三人侵权所造成则另当别论。对此，容后再述。