建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处 管理办法 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定八种违法分包类型，其中第二款：“施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的”；同时，《侵权责任法》第 35 条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即雇员因劳务自己受伤的，根据双方过错大小承担相应的按份责任。根据取证及被告一自认，蔡业雄在工作中受伤主观上不存在故意或重大过失，应由被告一承担蔡业雄人身损害赔偿的主要责任。 因此，承揽人被告一的工作人员在完成承揽工作过程中所受到的损害属于承揽人应当独自承担的风险范围，应当由承揽人，即被告一独自承担。在被告一与其施工人员蔡业雄之间形成的是雇佣合同。 根据法律规定，承揽人可以将承揽工作的一部分交由第三人完成。被告二恰恰是在与被告三签订合同后，将展台拆除的部分工作让被告一完成，并在被告一与蔡业雄等人之间又形成了一个合同关系。此合同关系与被告二与被告三之间的合同没有关联，是两个独立的合同。至于被告一与蔡业雄等人之间的合同，虽然二者之间无明确约定，经过分析我们可以看出：蔡业雄进行的展台拆除的工作只是被告一所承揽的展台工作的某一部分而非全部，蔡业雄在工作的过程中要受到被告一的安排和管理，但此工作的完成只对于蔡业雄有劳动成果的意义，其合同标的为一般劳动。据此我们认为，蔡业雄和被告一之间的合同应该是一个实质意义上的雇佣合同，被告一为雇主，蔡业雄为雇员。 存在雇佣关系是承担雇员损害赔偿责任及雇主责任的前提，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，在从事雇佣活动中，雇员致人损害的，由雇主承担责任，雇员存在故意或重大过失的。雇佣关系是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付相应报酬的劳动关系。从蔡业雄受伤的时间、地点、原因及蔡业雄和被告一是否存在管理与被管理、工资来源等事实及证据材料，证明了蔡业雄和被告一之间存在雇佣关系这一事实。《侵权责任法》第 35 条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即雇员因劳务自己受伤的，根据双方过错大小承担相应的按份责任。根据取证及被告一自认，蔡业雄在工作中受伤主观上不存在故意或重大过失，应由被告一承担蔡业雄人身损害赔偿的主要责任。
在雇佣合同中，雇员在劳动过程中发生人生伤害应当由雇主承担责任。因此，本案中蔡业雄的损害应当由其雇用单位被告一承担。另查明，蔡业雄与被告一法人是老乡，感情较好，自蔡业雄2018年8月27日住院治疗起，被告一主动支付医疗费等相关费用，至9月3日，累计支付249,784元，目前公司业面临资金周转困难，难以维持正常经营，更难以支付蔡业雄的人身损害赔偿金等。
被挂靠人承担赔偿后，可依法向被挂靠一方即本案中的被告一进行追偿，在司法实践中处理挂靠产生纠纷的责任认定具有一定的灵活性，为减轻当事人诉累，亦可划分双方责任解决纠纷。 被告二上海顺煜展览服务公司承接被告三浙江天力久田管业有限公司的展台搭建工程后，转而将全部或部分工程承揽给不具备相关资质的被告一，由被告一招用和组织工人进行施工，其中便包括了蔡业雄。