目录 内容简介 目 录 第一部分 笔记和课后习题详解 绪 论 法学和法理学 0.1 复习笔记 0.2 课后习题详解（略）
第一章 法律的概念 1.1 复习笔记 1.2 课后习题详解 第二章 法律要素 2.1 复习笔记 2.2 课后习题详解 第三章 法律渊源 3.1 复习笔记 3.2 课后习题详解 第四章 法律体系 4.1 复习笔记 4.2 课后习题详解 第五章 法律的作用与价值 5.1 复习笔记 5.2 课后习题详解
第六章 立法原理和制度 6.1 复习笔记 6.2 课后习题详解 第七章 司法原理和制度 7.1 复习笔记 7.2 课后习题详解 第八章 法律解释与法律推理 8.1 复习笔记 8.2 课后习题详解 第九章 法律关系 9.1 复习笔记 9.2 课后习题详解 第十章 权利、义务和权力 10.1 复习笔记 10.2 课后习题详解 第十一章 法律责任 11.1 复习笔记 11.2 课后习题详解 第十二章 法律程序 12.1 复习笔记 12.2 课后习题详解 第十三章 法律的起源和发展 13.1 复习笔记
13.2 课后习题详解 第十四章 世界主要法系 14.1 复习笔记 14.2 课后习题详解 第十五章 法治及其在中国的生成 15.1 复习笔记 15.2 课后习题详解 第十六章 法律与社会 16.1 复习笔记 16.2 课后习题详解 第二部分 名校考研真题详解 2015 年中国人民大学 623 理论法学（法理学部分）考研真题及详解 2014 年中国人民大学 623 理论法学（法理学部分）考研真题及详解 2014 年上海财经大学 616 法学综合一（法理学部分）考研真题及详解 2013 年武汉大学 821 法理学考研真题及详解 2013 年华南理工大学 634 法学综合一（法理学部分）考研真题及详解
第一部分 笔记和课后习题详解 绪 论 法学和法理学 0.1 复习笔记 【知识框架】
【重点难点归纳】
一、什么是法学
1 作为一种学科的法学 通常，人们把法学当作一个学科来理解。在中国，学科一般分为自然科学和社会科学两大类，法学属于社会科学。法学被认为是一种有关法律的知识体系。
2 作为一种技艺或职业的法学 法学除了作为一种探求知识的学问或学术，还具有实务性。在古罗马时期就有法学家将法学看作是具有实务性质的一种技艺。在中国古代，法学被称为“刑名法术之学”。尽管中西方所理解的法学内涵不同，但从法律治理的技术（手段）和工具层面来理解法学这一点上，是相通的。
3 作为一种教育体系的法学
法学涉及的问题非常复杂，内容丰富多样，因此有必要对此进行系统的分类。关于法学体系的划分主要有三种方法：
（1）国内法学和国际法学。
（2）理论法学和应用法学。
（3）以学科的不同层次为标准，将法律学科分为一、二、三级，强调学科之间的隶属关系。这是中国教育主管部门推行的分类办法。
二、什么是法理学
1 法理学的定义 法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一般和最理论化的分析。
2 法理学和法哲学 法哲学是一个与法理学十分近似的概念，以法律的一般原理即法律的意义、目的、起源、效力等为研究对象。因此，在许多学者的眼里，两者是通用的，他们常常把自己的法理学著述用法哲学加以冠名。
3 法理学的研究方法 （1）实证分析方法 ①实证分析方法的特点是，通过对经验事实的观察、分析、比较并以此为依据来建立和检验各种理论，在事实领域之外，则运用逻辑和数学加以推论和判断。
②到目前为止，这一方法还发展出规范实证分析方法、社会实证方法、历史实证方法、经济分析方法以及语言分析、逻辑分析和心理分析等方法。
（2）价值分析方法 ①价值分析的方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。
②到了近现代，在崇尚科学的话语背景下，尽管对法理学中价值分析方法的诘难接连不断，但法律的价值分析仍然是法理学的最为基本、不可或缺的研究方法。
4 法理学的地位和意义 （1）由于法理学所研究的是作为社会现象的法律的一般原理和基本制度，这种研究对象与人类的生活式样、理念和传统息息相关。因此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳社会科学和自然科学的成就，反思法律的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文和社会思潮作出回应。在一定意义上，法理学属于研究人类精神的学问，与那些专注于法律的应用与操作的学科（应用法学）存在较大区别。
（2）从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在应用法学或部门法学之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、普遍性和抽象性，从而能够对各种应用法学给予理论上的指导。所以说，法理学是构建应用法学或部门法学的基石，是沟通法学诸学科的桥梁，它也在很大程度上影响了整个法学发展的水平。
0.2 课后习题详解（略）
说明：本章无课后习题。
第一章 法律的概念 1.1 复习笔记 【知识框架】
【重点难点归纳】
一、法和法律的含义
1 汉语中“法”和“法律”的词义 （1）古汉语中“法”和“法律”的词义 ①汉字“法”的古体字写作“灋”。古代“法”字反映了远古时期神明裁判的形式，即借助“神意”来判断某人是否有罪；同时，它还象征着公平、正直和威严。
②《说文解字》对“律”字也作了疏义：“律，均布也。”意指“律”是普遍的、使人们的行为整齐划一的准则或格式。
（2）现代汉语中法律的词义 ①广义的法律指中国法律的整体，即国家机关以强制力保证实施的、具有普遍约束力的行为规范的总和。
②狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，不包括宪法在内。
2 西语中“法”和“法律”的词义 （1）在拉丁文中，jus 是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。
（2）在西语中，真正在国家层面意义上使用的“法律”（法）概念通常是另一类词。
（3）在英语国家，法律的名称统一以“law”表示，另外“law”还具有规律和法则之义。
（4）“法律”的语义不确定，必然会产生各式各样的“法律”的概念。自古希腊以来，学者们所提出的法律概念的用语不计其数。这些不同用语的“法律”实际指称不同的客体。
3 探讨法律概念的主要学说 （1）从法律的形式特征界定法律 持此类观点的学者通常直接以简化的或抽象化的方式描述法律是什么。比较有代表性的定义有：
①规则说。认为法律即规则。
②命令说。认为法律是国家或主权者的命令。
③判决预测说。认为法律是一种对司法判决的预测。
（2）从法律的本源界定法律 持此类观点的人着重说明法律的基础是什么或法律源自哪里。这些学说主要有：
①神意说。认为法律是神的意志的体现。这里所说的神，可能是人们观念形态中存在的神，也可能是神化了的统治者。
②理性说。认为法律是人类理性的体现。
③意志说。认为法律是人类对外部世界进行安排的愿望并实现这种愿望的具体行动。
④民族精神说。德国法学家萨维尼认为，法律如同语言、行为方式，是民族精神的呈现。它不依赖于国家权力的确定，而是铭刻在民族的共同信念之中。
（3）从法律的作用或功能界定法律 比较有代表性的观点包括：
①正义说。认为法律不仅体现正义，而且是实现正义的重要工具。
②社会控制说。认为法律是依照一批权威性法令（资料）实施专门形式的社会控制。其代表人物是美国社会法学家庞德。
③事业说。美国法学家富勒认为：“法律是使人们的行为服从规则治理的事业。”
4 马克思主义的法律观 一般认为，马克思和恩格斯在《德意志意识形态》、《共产党宣言》等书中，有关法律的表述比较有代表性，他们的法律观可概括为：
①法律是统治阶级意志的体现。
②法律是一种国家意志。
③法律的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。
二、法律的特征
1 法律的规范性 （1）规范 规范，是指具有约束力的标准和模式。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种：①人们可以怎样行为；②人们不得怎样行为；③人们应当或必须怎样行为。
（2）法律规范的特殊性 ①法律在规范内容上具有更大的确定性。
②法律规范语句具有更强的命令性。
③法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性。
2 法律的国家意志性 （1）法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。
（2）一切法律的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。
①法律的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。
②法律的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法律的认可主要有两种方式：明示认可和默示认可。
3 法律的国家强制性 （1）法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法律是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。
（2）国家运用强制力保证法律的实施，也必须依法进行，应受法律规范的约束。
4 法律的普遍性 法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。它包含两方面的内容：
（1）法律的效力对象的广泛性。
（2）法律效力的重复性。
5 法律的定义 法律是体现国家意志、具有普遍约束力，为国家强制力保障实施的社会规范，它通过规定权利（权力）与义务的方式来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。从根本上讲，法律受制于社会的物质生活条件。
三、法律的分类
1 国际法与国内法 （1）分类 根据法律的制定和实施的主体不同，法律可以划分为国际法与国内法。
①国际法是指若干国家参与制定或者国际公认的、调整国家之间关系的法律。
②国内法是一个主权国家制定的、实施于本国的法律。
（2）国际法与国内法的关系 ①关于国内法和国际法的关系问题，即法律适用的效力问题，一般认为有三种不同的学说：国内法优先说、国际法优先说和国内法与国际法平行说。
②我国宪法虽然未作明确规定，但一般理解是只要我国批准的条约，具有和国内法相同的法律效力。在民事和商事领域，法律规定国内法与国际条约冲突时国际公约效力优先，但我国声明保留的条款除外。
2 根本法与普通法 （1）分类标准 根据法律的内容、效力和制定程序的不同，可以把法律划分为根本法与普通法。
①根本法，即宪法，是指在一个国家中，规定最基本、最重要的问题，具有最高法律效力，制定和修改需要特别严格的程序的法律。
②普通法是指宪法以外的其他法律，它调整社会关系某一个领域的问题，其产生的依据和效力源于宪法，内容不得与宪法相抵触，是根本法的子法。
（2）划分方法的适用范围 这种划分方法适用于成文宪法制的国家，不适用于不成文宪法制的国家。在不成文宪法制的国家，规定宪法性问题的法律与其他法律在效力上是相同的。
3 实体法与程序法
（1）分类标准 根据法律规定的内容和实施方式的不同，可以把法律划分为实体法与程序法。
①实体法是规定实质权利和义务或者权力和责任的法律。
②程序法是规定权利和义务或者权力和责任实施程序的法律。
（2）划分的意义 近些年来，程序法的制定和实施得到了越来越多的关注，人们已经注意到良好的程序设计对于法律的公正实施具有重要意义。
4 成文法与不成文法 （1）分类标准 根据法律的渊源及其表现形式的不同，可以把法律分为成文法与不成文法。
①成文法是国家立法机关依照程序制定的法律，通常由体系化的条文所组成。我国是成文法传统的国家，早在春秋战国时期郑国铸刑鼎，把刑法刻在大鼎上公布于众，就是成文法的一种例证。
②不成文法是指法律由国家机关认可的习惯和判例等组成，不具有条文化的表现形式。
（2）成文法与不成文法的发展 当今世界各国，随着经济和科技的发展，社会现象、社会关系和社会矛盾空前复杂，为了对社会实施有效管理，成文法和不成文法的交融和互补已成为各国法律发展的一个共同趋势。
5 一般法与特别法 （1）分类标准 根据调整范围的不同，法律可以分为一般法与特别法。
①一般法是指对一般人、一般事，或者在不特别限定的地区和期间内适用的法律。
②特别法是对于特定的人群和事项，或者在特定的地区、时间内适用的法律。
（2）划分的意义
一般法与特别法的划分，对于国家的立法和司法活动具有实际的指导意义。
①从立法方面来讲，基于法律的统一性和原则性，或者在法律的初创阶段，立法活动侧重于较原则和抽象的一般法是十分必要的。
②从法律的适用角度看，一般法和特别法的分类，为我们提供了“特别法优于一般法”的法律适用原则。
6 上位法与下位法 根据法律的效力高低，可以把法律划分为上位法与下位法。上位法是效力较高的法律，下位法是效力较低的法律。下位法不能与上位法相抵触。
7 公法与私法 （1）分类标准 公法与私法是民法法系国家通常的法律分类方法。分类标准不统一。
①公法主要是指调整国家与公民、组织之间关系以及国家机关及其组成人员之间关系的法律。
②私法主要是调整公民、组织之间关系的法律。
（2）区分的意义 ①两类不同的法律具有不同的法律理念。
②两类不同的法律要求不同的法律制裁机制。公法纠纷涉及公共利益，不能“私了”，必须由法定机关裁决。私法尊重意思自治，其纠纷解决应尽可能采取平等、协商、调解、仲裁等手段。
1.2 课后习题详解
1 中国古汉语中的“法”和西语中的“法”在含义上有何异同？ 答：（1）中国古汉语中的“法”与西语中的“法” ①汉字“法”的古体字写作“灋”。中国古代一部著名字典——东汉许慎所著的《说文解字》解释道：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。以上“灋，刑也”表明，在古代，法和刑基本上是通用的，“刑”即是刑法和刑罚。“平之如水，从水”，表示法代表公平，不偏私。“廌”是古代传说中善于审判的独角神兽。《说文解字》注：“廌，獬廌兽也，似山牛，一角。古者决讼，令触不直，象形从豸。”据传，在审判时被廌触者即被认为是有罪的人，所以要“去之”，即对其进行惩罚。可见，古代“法”字反映了远古时期神明裁判的形式，即借助“神意”来判断某人是否有罪；同时，它还象征着公平、正直和威严。
②在西方国家的语言（简称“西语”）中，也有表示与“法”或“法律”含义相仿的名词。在欧洲大陆国家，这一词汇大多源于拉丁文。在拉丁文中，jus 是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。后世发展起来的欧洲大陆国家的文字，如德语 recht、法语 droit、俄语 HpaBO，大抵上与 jus 具有相同的用法。这一用法在近代遇到了应用和理解上的麻烦。学者们为了区别的方便，分别在“法”一词之前加上“客观的”和“主观的”定语，这便有了“客观法”（法律规则）与“主观法”（法律权利）的称谓。有人解释说：是客观的权利，权利是主观的法律。”这一解释固然充满思辨色彩，但也表明西语中“法律”概念的模糊性。在西语中，真正在国家层面意义上使用的“法律”（法）概念通常是另一类词。
（2）中国古汉语中的“法”与西语中的“法”的关系 ①中国古汉语中的“法”与西语中的“法”的联系 中国古汉语中的“法”与西语中的“法”都表达有公平、正义之意，都有规则之意，并且都是顺应社会发展而发展的。
②中国古汉语中的“法”与西语中的“法”的区别 中国古汉语中的“法”与西语中的“法”具有相互联系，相互吸收的关系，但同时也有不同。西语中是一一对应的，而汉语中用意思叠加所创造的汉字表达；西语中“法”的词义表达出了西方的文化取向，即解决问题。而古汉语则通过造字来表达意思，这也表明了中国人思想中的封建思想。
2 如何理解法律是一种特殊的社会规范？ 答：法律是一种特殊的社会规范，首先它是一种社会规范，而社会规范主要体现在规范上，同时法律这种社会规范也不同于其他社会规范，具有自己的特点。
（1）法律的规范性 法律的规范性是指法律所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种：①人们可以怎样行为；②人们不得怎样行为；③人们应当或必须怎样行为。
（2）法律是一种特殊的社会规范 相对于其他社会规范的规范性而言，法律的规范性是特殊的。这表现在其对人们行为方式的规定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言，法律采取了独特的语言、语句、概念和结构，这使其区别于其他社会规范。
①法律在规范内容上具有更大的确定性。
②法律规范语句具有更强的命令性。
③法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性。
④就指引人们行为的方式而言，法律是以权利与义务为内容来调整人们行为的，法律作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引，其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。
3 简述马克思主义的法律观。
答：在中国，马克思主义法律观通常是人们从事法律理论研究和法律实践活动的指导思想。如果把马克思主义理解为一种开放性的思想体系，那么，马克思主义的法律观应当还包括除马克思主义的奠基人以外的其他继承者的法律思想。一般认为，马克思和恩格斯在《德意志意识形态》、《共产党宣言》等书中，有关法律的表述比较有代表性，他们的法律观可概括为：
（1）法律是统治阶级意志的体现。
在阶级社会里，一定的统治阶级通常是由一定数量的个人所组成，这些个人依赖的生活条件是作为许多个人共同的条件而发展起来的，共同的物质生活条件决定它们的个人统治同时是一个一般的统治。为了维护共同的经济利益，统治阶级需要通过法律形式来实现自己的意志。
（2）法律是一种国家意志。
法所体现的并不是一般的统治阶级意志，而是“被奉为法律”的统治阶级意志，即上升为国家意志的统治阶级意志。任何统治阶级为了维持自己的统治地位，除了需要依靠军队、警察等武装力量来实现其阶级统治以外，还必须使自己的意志通过法律的形式表现为国家意志，从而取得全社会一体遵行的效力。法律的国家意志意味着，法律不仅要由国家制定或认可，而且还要由国家强制力保证其执行。
（3）法律的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。
马克思和恩格斯认为，这种意志的内容归根结底是由统治阶级的物质生活条件所决定的，即主要是由这个阶级所赖以生存的物质生产方式决定的。任何一个统治者，都不能离开当时的社会经济关系的要求而任意立法。这样的法律即使制定出来，也只能是一纸空文，无法在实际生活中推行。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”不仅如此，法律的内容及其产生、发展变化无不根源于社会经济生活之中，一定意义上讲，法律的历史只是社会经济生活历史发展的表现。
马克思主义的法律观是人类法学史上一项重要的遗产。它把法律与阶级、国家、经济联系在一起加以考察，不仅为后人展示了分析法律现象的独特的方法，而且也准确地解释了当时的社会历史背景下法律的实质。我们应当珍惜这份遗产，结合现代社会的法律，特别是本国法律的特点，去阐释法律的基本含义。
4 举例论述强调法律的可诉性在当今社会中的意义。
答：目前我国社会中民事纠纷越来越多，各级法院审理民事案件，解决民事纠纷的压力越来越大。我国一方面在不断的进行民事诉讼法的修改，丰富我国民事诉讼法律，另一方面在加大对法院系统的人力物力的投入，使我国的法律和法院系统的承载能力能满足公民对其的需求。这充分说明了法的可诉性在当今社会中的意义。
（1）法的可诉性 法律的可诉性，是指判断国家中的法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”。如果我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：
①可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当人们争讼标准的角色。
②可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判即作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也
是不符合法律的形式完整性和功能健全性的要求的法律。我们可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”，它们减损甚至歪曲了法律的本性。
（2）法的可诉性在社会生活中的意义 法律之所以为法律，就在于具有可诉性。与之不同，道德、宗教规范、政策等不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。
5 单项选择题（2004 年司法考试试题）：
根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（
）
A．法在本质上是社会成员公共意志的体现 B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C．法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D．法不受客观规律的影响 【答案】B 【解析】按照马克思主义法学的基本观点，法是在社会上占据主导地位的阶级或曰统治阶级的意志的体现，不是社会成员公共意志的体现。法虽然也受历史传统、风俗习惯、国家结构和国际环境等条件的影响，但却不是最终决定于这些因素，最终决定法的因素是社会物质生活条件。还有，法是不能违背客观规律的，凡是违背客观规律的法，迟早会受到规律的惩罚。因此，ACD 三项的表述是不正确的。B 项认为法既执行政治职能，也执行社会公共职能，这是符合马克思主义法学基本观点的，应当选择。
第二章 法律要素 2.1 复习笔记 【知识框架】
【重点难点归纳】
一、法律概念
1 法律概念释义 法律概念是指人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。法律概念通常有以下三个特征：
（1）法律概念的语言特征。语言是法律概念的载体。
（2）法律概念的法律特征。法律概念具有法律意义，具有权威性和强制性的特点。
（3）法律概念的实践性特征。法律概念具有现实的可操作性。
2 法律概念的作用 （1）法律概念的建构功能。法律概念是构成法律规范体系的最基本要素。
（2）法律概念有利于提高法律的明确性和确定性。法律概念一旦被立法者确定下来，就具有相对的稳定性。
（3）法律概念是法律推理的有力工具。没有法律概念，法律推理无法进行，司法活动就不能得到准确的实施。
3 法律概念的种类 按不同的标准，可将法律概念分为以下几种类别：
（1）专业概念、日常概念和技术性概念 从法律概念的渊源来看，法律概念有专业概念、日常概念和技术性概念的区分。
①专业概念 这是从法律的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反映法律现象的专门概念。
②日常概念 这是将日常生活中的某些概念移植到法律领域以后反映有关法律现象的概念。这类概念由日常生活用语转化为法律概念以后，其原有含义往往会发生一些变化。
③技术性概念 近现代以来，随着经济和科技日新月异的发展，人类的活动范围大大拓展，由此产生新的社会关系和调整这些社会关系的新法律。在这些法律领域，立法者吸纳了不少有关科学和技术方面的概念或术语。
（2）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念 根据法律关系的构成要素，法律概念可分为：①主体概念；②客体概念；③内容概念；④事实概念。
二、法律规则
1 法律规则与法律规范释义 （1）法律规则是指采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
（2）法律规范是指国家通过制定或认可的方式以法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。法律规范包括法律规则和法律原则。
2 法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构，是指从逻辑意义上分析，法律规则由哪些要素或成分所构成，以及这些要素或成分之间是如何联结在一起的。
（1）根据目前我国法学界通常的说法，可把法律规则的要素区分为假定条件、行为模式和法律后果三种。
①假定条件 假定条件是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。即法律规则在什么范围（时间、空间、对象）适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力。
②行为模式 行为模式是指法律规则中规定人们具体行为之方式或范型的部分。它是从大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质，法律规则中的行为模式可分为三种：a．可为模式；b．应为模式；c．勿为模式。
③法律后果 法律后果是指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的结果的部分。它是法律规则对人们从事法律意义的行为所持的态度和立场。法律后果可分为肯定性后果（也称合法后果）和否定性后果（也称违法后果）两种形式。
（2）在理解法律规则的逻辑结构时，需要注意的问题：
①任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，意味着该法律规则是不存在的。
②立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规范的内容时，常常对某种要素加以省略，但被省略的要素仍旧存在于法律内在的逻辑联系中。
③应当把法律规则与法律条文区别开来。通常情况下，一个法律规则的全部要素是通过数个法律条文加以表述的。
3 法律规则的种类 （1）按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以把法律规则分为授权性规则、义务性规则和复合性规则三种类型，这也是法律规则最常用的分类。
①授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。授权性规则在立法上通常采用“可以”、“有权”、“有……的自由”这类句式表述。
②义务性规则，是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。义务性规则通常以“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等句式表述。
③复合性规则又称权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。例如，授予国家机关以职权的法律规则就是复合性规则。
（2）按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。
①强行性规则又称强制性规则，是指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。
②任意性规则是指法律规则的适用与否由主体自行选择的规则。
③不能把义务规则和强行性规则、授权性规则和任意性规则简单地等同。
（3）按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
①确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。
②委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。
③准用性规则是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。
三、法律原则
1 法律原则释义 （1）含义 在法学中，法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。
（2）价值属性 ①法律原则的内涵 价值属性，既是一定的时代和社会中的普遍价值观念在法律中的综合反映，又体现着人们通过法律调整社会关系所希望达到的目标。
②法律原则也是联结法律与其他社会调整方式的桥梁和中介。
（3）法律原则与法律规则的区别 ①调整方式不同。法律规则有严密的逻辑结构，每一个规则包含假定条件、行为模式和法律后果三要素，而法律原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有设定具体明确的法律后果。
②适用范围不同。法律规则由于内容明确，它只适用于某一类型的行为或事项。而法律原则由于比较抽象，无论对人的行为还是对各类事项，在适用时有着更大的覆盖面。
③适用方式不同。当作为裁决依据适用于个案时，法律规则要么是有效的，要么是无效的，即该规则不起作用；而法律原则不同，各类原则有着不同的分量，它们可能存在于同一法律中，如果一项法律原则没有被适用，不意味着该原则的无效，而只能说在特定情况下另一个原则更重要。
2 法律原则的种类 （1）按照法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小而分为基本原则与具体原则。
①基本法律原则体现了法律的基本精神，是整个法律体系或某一个法律部门所适用的法律原则。
②具体原则是在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。
③基本原则与具体原则的划分只有相对的意义，例如，相对于“法律面前人人平等”原则而言，“罪刑法定”就是只适用于犯罪与刑罚领域的具体原则；但是，如把讨论问题的范围限定在刑法领域，则罪刑法定就成为刑法的基本原则。
（2）按照法律原则产生的基础可分为公理性原则和政策性原则。
①公理性原则是由法律原理构成的或从法律上的事理推导出来的原财，它是得到社会广泛公认并被奉为法律之准则。
②政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而做出的政治决策。
（3）按照法律原则涉及的内容和问题的不同可分为实体性原则与程序性原则。
①实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。
②程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。
3 法律原则的作用 （1）对法律创制的作用 ①法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。
②法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
③法律原则对法制改革具有导向作用。
（2）在法律适用过程中的作用 ①指导法律解释和法律推理。
②补充法律漏洞，强化法律的调控能力。
③限定自由裁量权的合理范围。
4 法律原则适用的条件 （1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。法律规则相对明确和具体，优先适用规则有助于保持法律的安定性和权威性，同时也可以避免司法者滥用自由裁量权。
（2）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则。
2.2 课后习题详解
1 法条分析 2005 年 11 月 7 日，中华人民共和国商务部发布了《酒类流通管理办法》，该《办法》第 19 条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”；第 30 条规定：“违反本办法第 19 条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处 2000 元以下罚款。” 请分析以上法律条文中法律规则的逻辑结构以及法律规则的种类。
答：（1）从“不得向未成年人销售酒类商品”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“禁止性法律规则”；从“应在经营场所显著位置予以明示”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“命令性法律规则”；因为禁止性法律规则和命令性法律规则可以合称为“义务性法律规则”，因此材料给定的法律规则总体上属于“义务性法律规则”。另外该法律规则也属于强行性规则以及确定性规则。
（2）逻辑结构 ①假定条件：酒类经营者向未成年人销售酒类商品，并没有在经营场所的显著位置予以明示。
②行为模式：酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示。
③法律后果：违反本办法第 19 条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处 2000 元以下罚款。
2 案例分析 被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于 1963 年登记结婚，婚后感情一直不合。在 1996年，黄永彬与张学英相识后，两人便一直在外租房公开同居生活。2001 年初，黄永彬因患肝癌住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于 2001 年 4 月 18 日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房产所获款的一半 4 万元等财产用遗赠的方式赠与张学英。2001 年 4 月 20 日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同年4 月 22 日，黄永彬因病去世。在黄永彬遗体火化前，张学英偕同律师当着蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱，并要求执行，但遭到蒋伦芳的拒绝。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产继承权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区法院经两次开庭审理后作出
判决，以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗嘱协议违背《民法通则》第7 条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则亦称“公序良俗原则”），宣告遗嘱无效，原告败诉。
问题：
（1）本案中法官是否可以根据法律原则作出判决？ 答：可以。
（2）法官选择法律原则适用于本案的理由是什么，这个理由是否成立？ 答：黄永彬将一部分个人财产遗赠给“二奶”张学英的行为违反了民法中的公序良俗原则。在为了实现个案正义的前提下，舍弃民法中关于遗赠的法律规则，来适用公序良俗的法律原则是成立的。
（3）在中国，法官适用法律原则是否会导致法官自由裁量权的扩大，如何进行适当的限制？ 答：法官适用法律原则会导致法官自由裁量权的扩大，为了实现法律的正义，需要对其进行一定的限制。
①规定法官自由裁量权的行使原则 主要应遵循以下五项基本原则：
a．合法原则。所谓合法，是指法官行使自由裁量权必须不超越法律所给定的限度，幅度、时间、手段、方式等。
b．合理原则。合理就是合乎情理。此原则要求法官在行使自由裁量权时应当充分考虑现实中某种方式的合理性因素，选择的结果以及过程的说明要入情入理，能够得到社会公众的认同。
c．诚信原则。诚信即诚实信用。诚信原则作为民法的一项基本原则，被学者誉为“帝王”原则。
d．均衡原则。均衡原则最早是法国行政法上的概念。这一原则要求法官在法律没有规定的情况下，自由裁量行为必须合理、适度、均衡。其本质在于利益的衡平，它要求法官在行使自由裁量权时应充分考虑各种利益主体之间的利益比例关系。
e．尊重先例原则。即法官在行使自由裁量权时，应当保持法律的稳定性和连续性，尊重司法机关先前对同类案件同类问题所作的裁判。
②当事人诉讼权利对法官自由裁量权进行制约。主要体现在：
a．要正确及时行使释明权。
b．必须在当事人主张的权利范围内行使自由裁量权。
c．要公开阐明自由裁量过程和结果的合理性。
d．要充分考虑双方代理人的代理意见。
③法官自由裁量权运行中要进行他律和自律。
（4）本案的判决，引起了法学界与法律实务界的广泛争论，这个现象本身说明了什么问题？ 答：这个现象本身说明了法律原则与法律规则如何适用的矛盾。本案判决引起了法学界与法律实务界的广泛争论，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。
3 单项选择题（2004 年司法考试试题）
下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（
）
A．法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 B．法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C．法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D．相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 【答案】C 【解析】法律原则的特点有：①在内容上，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当知何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。即允许法官有较大的自由裁量权。②在适用范围上，法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。③在适用方式上，法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。根据以上内容可知，C 项明显错误。
第三章 法律渊源 3.1 复习笔记 【知识框架】
【重点难点归纳】
一、法律渊源概述
1 法律渊源释义 法律渊源是指由国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。
（1）法律渊源是一个与立法体制有密切关系的概念。立法体制所规定的那些国家机关所制定的规范就成为这个国家的法律的重要渊源。
（2）法律渊源与法律形式是既有联系又有区别的两个概念。
（3）在不同的国家或者同一个国家不同的时期，法律渊源会有不同的表现。法律渊源多样性的成因主要在于：
①国家经常会根据社会关系重要性的程度、范围的大小等不同情况将创制调整社会关系的法律的权力分配给不同地位的机构，由此产生的结果便是形成效力等级不同、种类多样的法律渊源。
②不同的国家结构形式也是造成法律渊源多样性的原因。
③历史传统对法律渊源的多样性的形成也起到重要的作用。
2 法律渊源的分类 根据的来源的不同或者效力的大小为标准，把法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。
（1）正式的法律渊源 正式的法律渊源是指对国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源，主要有四种形式：
①制定法 制定法是立法机关和行政机关有意识制定的以法律条文形式表达的规定。制定法一般是以成文形式，也就是以法律条文形式表达出来，所以又称为成文法。
②判例法 判例是指法院对于诉讼案件作出判决之成例，如果此种判决对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，便成为该国的一种法律渊源。
③习惯法 习惯法是国家认可社会上已通行的某种习惯具有法律效力而产生的法律，这些法律一般不以法律条文形式表达出来，有时甚至不以文字形式表达出来。
④国际条约 国际条约是国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系的权利义务协议。
（2）非正式的法律渊源 非正式的法律渊源，是指对于国家机关、公民和社会组织具有说服力而无约束力的某些规则、原则或观念，通常有正义、习惯、公共政策、客观知识、权威性学说（法理）等。
①正义 正义是指一个社会通行的关于何谓公平、合理的价值观念。
②习惯 习惯是指社会上通行的、为人们实际遵守的比较明确的常规性做法。习惯与习惯法不同，习惯是非正式的法律渊源，对于法官审判案件仅具有参考作用；习惯法是正式的法律渊源，对于法官审判案件具有约束作用。
③公共政策 公共政策是有关必须达到的集体目的或目标的一种政治决定，这种决定一般来说旨在改善经济、政治或者社会的境况，促进整个社会的某种集体目标的实现。公共政策包括国家政策和执政党的政策。
④客观知识 理性与事物之性质实际上是一种知识，即人们对事物内在规律的认识。人们有时候根据这种认识来确定某一个法律规定的意思，或者根据这种认识作出判决。
⑤权威性学说或法理 权威性学说或法理主要是指某些法学家对法律所做出的各种学理性说明、解释和理论阐释。
（3）两种渊源在实践中的关系 ①当一种正式的法律渊源为某一法律问题提供了一个比较明确的答案时，在绝大多数情况下就无需也不应当再去考虑非正式的法律渊源了。
②当一种正式的法律渊源赋予国家机关一定幅度的自由裁量权时，就可能借助一些非正式的法律渊源以确定一个具体的、适当的刑罚或处罚措施。
③当正式的法律渊源的有关规范出现模棱两可、含糊不定的表达时，即出现多种解释的可能性时，非正式的法律渊源可以被用来确定一种更加合理的含义或解释。
④当正式的法律渊源根本没有涉及案件中需要解决的问题时，如果必须要解决问题，就必然要依赖非正式的法律渊源。
⑤总的来说，在法律实践中，正式的法律渊源起着主导的作用，非正式的法律渊源起着辅助的作用。
二、当代中国的法律渊源 在正式的法律渊源方面，当代中国社会主义法律渊源可以归结为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。在非正式的法律渊源方面，主要有政策、判例和习惯等。
1 正式的法律渊源 （1）宪法 宪法作为中国的根本大法，在各类法律渊源中处于最高的法律地位。中国宪法具有以下特征：
①主要规定的是有关公民基本权利义务和国家机关权力配置等重大事项。
②制定和修改的程序比普通法律严格。
③被普遍认为具有最高法律效力，任何与宪法相抵触的法律、法规均可被认定无效。
④宪法在中国虽然被视为最主要的法律渊源，但不具备作为裁判规范的效力，即不能作为法院判案的直接依据。
（2）法律 这里的法律是狭义的，它包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的法律。
①基本法律，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整具有根本性和全面性的社会关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构的基本法律和其他基本法律。
②基本法律以外的法律，或称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的、规定或调整除基本法律调整以外的某一方面社会关系的法律。
（3）行政法规 ①行政法规是指最高国家行政机关即国务院为了实施宪法和法律而制定和颁布的各种规范性法律文件，它是中国重要而且数量很大的一种法律渊源。
②国务院发布的具有规范性质的决定和命令，属于行政法规，也在正式的法律渊源之列。
（4）军事法规和军事规章 军事法规是指中央军事委员会根据宪法和法律制定的有关国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。
（5）地方性法规 地方性法规是指省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的规范性法律文件。
①省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
②设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。
③自治州的人民代表大会及其常务委员会可以行使设区的市制定地方性法规的职权。
（6）自治法规 自治法规即自治条例和单行条例，它们是民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定和颁布的规范性法律文件。
①自治条例，一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他重大事项的规范性法律文件，它的作用相当于联邦制国家的州宪法。
②单行条例，一般是指根据宪法规定和本自治区的实际情况，对于国家法律、法规做出的变通或者补充的规定，或者规定本自治区某一具体事项的规范性法律文件。
（7）行政规章 行政规章包括部门规章和地方政府规章。它们都是有关行政机关根据法律、行政法规或地方性法规制定的规定某一方面行政管理事项的规范性法律文件。
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