后农业税时代农地权利体系和运行机理研究论纲
以对中国十省农地问题立法调查为基础
陈小君 中南财经政法大学 教授 , 高飞 中南财经政法大学 副教授
关键词: : 农地权利;集体土地全部权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权
内容提要 : 农地权利体系是以集体土地全部权为基础,派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权,地役权,自留地、自留山使用权和债权性农地使用权权利体系。同时,由集体土地全部权衍生出征收征用赔偿权、农民社会保障权和组员权、土地发展权等保障农地权利实现权利。各项农地权利运行机理和法律救助有其内在特点和规律。
近十年来,学术界相关农地制度研究结果颇丰,但这些研究结果关键集中于农业经济学、农村社会学和政治学等领域,法学界对该问题专题深入研究较少。在物权法制订过程中,该领域引发了部分学者亲密关注,但其研究仅包含农地物权单项内容。针对农地立法问题,法学理论探讨关键集中在三个方面:其一,在农村土地全部权归属方面,存在着主张国有化、私有化和坚持完善集体全部制等见解;其二,在农地征收方面,关键着力于公共利益界定、征收程序完善和赔偿标准提升;其三,在土地承包经营权方面,关键探讨其法律性质和怎样促进该权利物权化等问题。即使在这些方面取得了一定研究结果,但对农地制度缺乏实证体系化研究。为此,我们负担了国家教育部重大攻关课题项目农村土地立法问题研究。本文就是依据课题组对中国十个省农地问题社会调查数据和经典素材和分类研究汇报进行综合研究所形成研究结果。本文遵照以人为本价值理念,根据中国农地制度所要实现政治、经济和社会功效和由此决定自由、公平、效率、秩序价值目标,在广泛深入地社会调查基础上,对中国农地权利体系、运行机理和法律救助作了系统研究。
一、农地权利体系梳理、整合和利益实现
(一) 现行农地权利类型之梳理
依据中国现行法律制度要求,农地权利类型关键包含集体土地全部权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权和自留地、自留山使用权 [1]等。
集体土地全部权,是构建农地权利体系基石,其它农地权利类型均由集体土地全部权所派生。尽管《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》等对农村土地全部权归属情况要求很明确,即除法律要求属于国家全部以外均属于农民集体,但集体土地全部权在实践中却被有意无意轻视甚至忽略了。依据课题组相关农户对农村土地全部权归属状态之认识调查,认为承包地全部权
属于村集体(村民委员会) 受访农户仅占 29. 57 % ,其中四川、贵州、河南、黑龙江、湖北、湖南 6 省受访农户认为承包地全部权属于村集体(村民委员会) 均低于 20 %。可见,集体土地全部权在实践中已经被严重弱化。这种情况,在本课题主持人组织 20XX 年教育部“十五”计划人文社科研究项目———“农村土地法律制度研究”———调研中有近似反应,〔1〕5 最近 5 年来该情况并未有显著改变。
土地承包经营权,是土地承包经营权人对其依法承包土地享受占有、使用、收益权利。该权利是目前农民享受一个关键土地权利,也是社会各界最为关注农地权利。但在社会实践和法律制度层面,土地承包经营权制度全部存在很多问题,影响了其基础功效正常发挥。从土地承包经营权权利变动这一角度能够把各问题分为以下情况:在取得阶段,怎样保障包含妇女在内新增人口平等取得该基础经济权利,从制度层面处理一户中人多地少和人少地多不公平现象;在流转阶段,怎样促成土地承包经营权在流转主体宽松界定、流转内容自愿、流转方法多元、流转效力肯认、流转纠纷处理等方面全方面实现流转自由问题;〔2〕在土地征收中,土地承包经营权作为独立征收客体加以充足、有效保护问题。
集体建设用地使用权,是指乡(镇) 村集体经济组织投资或集资,兴办乡镇企业及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设而使用土地一个用益物权。依据《土地管理法》第 43 条要求,集体建设用地使用权关键包含兴办乡(镇) 企业、村民建设住宅 [2]或乡(镇) 村公共设施和公益事业三类用地,其它任何单位或个人进行建设需要使用土地,必需依法申请使用国有土地。依据上述要求,农民个体工商户兴办工商企业用地,也应在申请经同意后使用国有土地。这种不甚切合本土农村实际制度设计,在实践中引发了大量规避法律现象。另外,集体建设用地使用权流转(包含抵押) 也受限于法律要求,既违反了物权法平等一体保护标准,也限制甚至是剥夺了农民集体对土地全部权、土地利用权收益权能和处分权能, 损害了农民集体及其组员农民正当权益 [3]。可见,该种类型农地权利法律规范还很不完善,亟待加强。
宅基地使用权,是农民因建设住宅而无偿取得、使用集体土地所形成独立类型用益物权。宅基地使用权和农村集体经济组织组员资格紧密地联络在一起,含有社会福利和社会保障功效,且包含宪法所给予农民之生存权这一关键内涵。但对于这一关键权利,中国现行法律规范却很标准,缺乏可操作性,而且法律所要求部分审批程序在实践中也被大打折扣,以致在同一地甚至同一村不公平现象时有出现。
地役权是物权法以专章形式要求一项较有代表性新制度 [4]。依据《物权法》第 156 条要求,地役权是指不动产权利人根据协议约定利用她人不动产以提升自己不动产效益权利。尽管从严格意义上说,在《物权法》颁布实施以前,中国是不存在地役权,但从宽泛意义上看,不管物权法是否颁布,全部存在地役权性质处理方案。因为地役权内容极其宽泛,种类繁多,和大家生产、生活息息相关,所以了解地役权实际运行情况,梳理社会实际生活对地役权需求和其中存在问题,在法律上给回应和处理是我们亟须完成课题。
自留地、自留山使用权。自留地、自留山是在进行农业、农村社会主义改造、推进合作化过程中,土地由农民私有转化成公有后遗留给农民自用并能够自由支配一类土地使用形式。自留地、自留山“在‘大跃进’和‘人民公社化’浪潮推进下,合作化时期留给社员自留地曾被收归公社全部,从耕作用途上看,它通常被辟为公共食堂菜园,并随政治环境改变而改变,时而被下放给社员,时而又收归集体。这种反复在 1958 - 1962 年表现最为显著” [5]。也就是说,自留地、自留山最初以资本主义尾巴———农民个人私有———形式遗留了下来,在以后历次政治运动中最终被革除, 进而实现了全部权和使用权分离:全部权归农民集体,使用权归农民个人。目前除了《宪法》对自留地、自留山使用权有所包含和《物权法》将之确定为不得抵押财产外 [6],现行法律对自留地、自留山使用权规范几乎是一片空白。所以,中国理应在未来农地立法中对自留地、自留山使用权明确定位,从而将其纳入法制化轨道。
农地使用权之抵押权。在理论上,中国农地用益物权因流转需要可适用担保物权中抵押权制度自不待言,但实际上法律却采取了基础严禁十分谨慎立法态度, 其是否含有正当性,在我们取得调研数据和深度访谈素材后,颇令人深思。我们认为,一个开放法制建设中中国,如给弱势农民群体让利,农地流转之抵押制度适用应为题中之义。所以,抵押之担保物权纳入农地权利体系范围正当其时。
上述多种农地权利即使在法律中有或多或少、或粗疏或细密规范,但从农地权利体系化要求和农村社会实际需要来看,其在构建上不足之处值得检视,极具整合之必需。
(二) 农地权利体系之整合
对现行农地权利进行有效整合是农地权利体系立法构建基础前提,也是本课题后期研究中提供农地法律制度示范文本关键基础。就中国现行农地权利类型而言, 其体系化构建应该以农地立法价值目标为指导,既要考虑农地权利类型完整,又要尽可能使多种农地权利内容充实,从而促进农村法律制度功效完满实现。
1. 集体土地全部权
在中国现阶段,集体土地全部权是在一定范围内为了全体组员整体利益,由全体组员以集体或集体组织名义享受土地全部权,并在集体利益基础上实现组员个人利益。因为村集体所承载行政职能淡化了其私权属性,当村集体“全部些人角色”更多地为完成政治上职能时,全部者角色就当然为公法所吞没。〔1〕9 同时,法律缺乏相关单个农民作为集体组员一分子经过何种路径参与到集体土地全部权行使中去,分享行使土地全部权带来收益规范,致使农民未能合理享受到集体土地全部权利益。上述情形已经影响到农民对集体土地全部权归属期望。依据课题组调查能够看出,有 46. 41 %受访农户倾向于承包地最好归个人全部,而访谈材料显示,该情形在一定程度上既和不少农民混淆了集体土地全部权和土地承包经营权性质相关,又和集体组织虚有、弱势及不称职相关,也反应了集体组员对集体土地全部权所蕴含收益权能、排她效力强烈而朴实渴求。所以,在相关集体土地全部权制度设计上须切实给予其作为全部权应含有权能内容,尤其是在国家
征收农村土地制度设计方面,应充足尊重集体土地全部权处分权能和农民集体基于土地全部权收益权,切实保障农民集体具体运作经济基础。
依据法律要求,农民集体是农村土地全部权主体,但从中国目前农村土地全部权运行情况来看,集体土地全部权在实践中出现了主体虚位、错位、收益被剥夺、保护力度不够等很多问题,亟待处理。而且,因为受到以物“利用”为中心替换以物“全部”为中心思想影响,出现了淡化全部权或将集体全部权虚无趋势,这对作为农村土地全部权主体集体利益保护十分不利,使集体土地全部权功效难以彰显,进而直接影响到土地承包经营权权益全方面落实和农民其它权益保护。所以,以集体土地全部权制度变革为切入点,对推进农村土地法律制度完善和保障农民正当土地权益实现含有不言而喻特殊意义。
2. 土地承包经营权
土地承包经营权是家庭承包制产物,是农民集体组员作为集体土地全部些人一分子所应取得一项独立财产权,是她们就业并取得生活起源和保障关键法律手段,也是农民生存权乃至发展权内容表现。该权利是目前国家政策、法律规范和社会关注关键,也是学界研究焦点。
就土地承包经营权而言,其关键存在两个问题: 一是权利自主行使问题;二是无地农民对享受土地承包经营权期盼。伴随法律、政策对农民土地权益保护日益强化和农民法律意识提升,现在农民对农地承包经营自主权认识更明确、坚定,要求也愈加强烈、充足,警惕非法干预自我保护意识显著增强。同时,外在社会环境也在改善,村集体和基层政府对土地承包经营权自主性认可程度有所提升,在法律上对其物权性质明确要求,使该权利取得了更为有效保护。但基于“增人不增地、减人不减地”政策约束,怎样处理未承包到土地农民实现其土地承包经营权享受问题,仍然是实践中一大难题。
依据课题组对“增人不增地,减人不减地”农地政策调查,仅有 25. 90 %受访农户认为该政策“好”, 而认为该政策不好受访农户则高达 56.03 %。所以,充足保障无承包地农户和失地农民是农地立法中一个不可回避难题。有学者指出,能够变集体组员经过承包土地而获取福利和表现全部些人一份子身份为集体组员从农村集体经济组织分得一定地租来取得福利和表现全部些人一份子身份,变责任田经营系集体组员唯一或关键就业路径为一般或次要路径。〔3〕也有学者明确主张,将农民集体改造为股份合作社法人,在社员之间进行土地股份平均配置,确保社员享受集体土地全部权之利益平等性,同时依据马克思主义地租理论,要求社员承包农民集体全部土地应该支付地租,并将该地租作为农民集体收益在社员中根据股份进行分配,从而使无地人口也能够分享集体土地全部权之收益,以实现土地社会保障功效,促进严格实施“增人不增地,减人不减地”农地政策,避免在承包期限内调整承包地。〔4〕189 - 190 本课题组经过对农村社会实践广泛调查认为,在废除两千多年历史“皇粮国税”即农业税后农村,又立即以“地租”形式增加土地承包经营权人支出,农民在感情上极难接收,哪怕是为集体谋利也难以实施,而现在很多地方实施“大稳定,小调整”政策似乎更含有务实性。
3. 集体建设用地使用权
集体建设用地使用权制度 [7],法律并未给足够规范《, 物权法》也经过转介条款将规制依据指向公法性质土地管理法,冲淡了该权利私权属性,没有表现私法权利本位,影响了农民集体及其组员对该权利所生利益之公平享受。因为集体建设用地使用权法律规范现在尚处于空白,而学界对该项权利研究刚刚起步,本研究汇报对该领域将在以后作出专题研究,后文不再赘述。
4. 宅基地使用权
宅基地使用权在物权法“用益物权”编被专章要求,凸显了该权利私权之用益物权属性,值得肯定。需要尤其指出是,宅基地使用权是和农民含有切身利益关联关键土地使用权,是对农民居住环境基础保障,也是农民生存权内容之一,其配置合理是否关系到农村社会稳定、农村经济发展和农民生活安定。因为中国目前相关法律要求限制了宅基地使用权流转,造成了土地资源浪费,阻碍了经济发展,而且催生了宅基地使用权隐性市场,扰乱了社会经济秩序。对于农民而言,尽管该权利是如此理所当然和必需,但限于理论研究浅陋,对宅基地使用权取得(分配及其标准) 、流转(包含抵押) 等要求,有必需反思和检讨,并应该认真思索在实践中完善审批程序,处理宅基地使用权制度中存在很多问题。其中,就“一户一宅”之要求 [8],考虑到土地利用效率之维持和耕地保护、城镇计划等政策,应该坚持,并在制度设计上作出明确规范。
在现行法律、法规和实践中,宅基地使用权和集体建设用地使用权相并列而独立存在,该种处理方法是不妥当,因为二者并无本质区分。有鉴于此,未来集体建设用地使用权构建应包含乡村企业用地使用权、公用事业用地使用权、农民个体工商企业用地使用权及宅基地使用权等。
5. 地役权
一块土地有效充足利用往往离不开对其它土地适度使用,所以,作为人类生产生活基础物质基础土地等不动产,欲实现“物尽其用、地尽其利”目标,在实践中除了相邻关系提供有限保障手段外,往往离不开地役权提供制度安排。物权法专章要求地役权,其经过张扬地役权在不动产利用中关键功用,凸显了地役权之私权用益物权属性,对物权体系之构建可谓意义重大。
在社会实践层面,乡村地役权关键存在以下领域:一是房屋建筑而生地役权;二是土地浇灌耕作方面地役权;三是宗族传统文化习俗引生地役权。〔5〕其存在方法大致能够分为以下三种:其一,以相邻权(相邻关系) 形式表现出来,即名为相邻权而实为地役权 [9];其二,将地役权功效内化在农村土地制度之中,即以集体全部制下公共道路通行权和水利设施利用权和土地承包经营权流转和调整来替换实现地役权功效;其三,以基于利益关系相对简单、权利意识相对淡漠出现非权利(法制) 化路径如感情通融,这在一定程度上消解了地役权制度适用空间。
6. 自留地、自留山使用权
自留地、自留山使用权在中国不少地域仍然存在,该权利关键因客体特殊性而形成不一样于通常以农业耕作为目标土地承包经营权。尽管自留地、自留山使用权权利内容和土地承包经营权等用益物权在根本上是一致,但其和土地承包经营权相比在法律依据、取得、流转、权能和是否有偿等方面全部存在差异,故应该将其作为一个独立于土地承包经营权用益物权类型。鉴于法律规范方面存在空白,未来农地立法应该对该权利取得和运作给予明确规制。
7. 抵押权
在理论上,中国农地用益物权因流转需要仅可适用担保物权中抵押权。但实际上,该项制度却基础没能走进农村土地权利保障视野,被排斥在政策和立法正式安排之外。
本课题组组员不管是在 20XX 年调研还是此次十省调研中均了解到,经过抵押方法流转土地承包经营权情况在民间早有市场。在课题组提出“你们村农地(田) 流动有哪些方法”问题时,有八个省农户反应有抵押方法,平均选择“抵押”受访农户占 4. 39 %,平均选择期望能够以抵押方法流转农地占 13. 62 %。甚至在黑龙江省有 22. 10 %受访农户表示抵押方法在本村存在,且有 40. 33 %受访农户期望能够以抵押方法流转,其它省受访农户对“期望能以抵押方法流转”题选择比率均显著高于对实际抵押流转题选择比率,说明各省农户对农地抵押制度有迫切要求。对于已存在农地抵押实际运行程序和管理,各省极不统一:在山东省,承包地能够抵押,但一律要经过政府同意,说明当地政府对抵押管制很严格;而在农地抵押较开放黑龙江省,受访农户 80 %反应双方签署抵押协议即可。随调研问卷开展深度访谈也证实了,在一个开放现代社会,大多数中国农民对抵押制度实施意义尤其是法律后果已经有比较清醒认识。有相当一部分农民在受访中表示,之所以未选择农地流转抵押方法,首先是担心农地风险可能对自己实际利益产生不测影响,其次也担心政府管制。可见,在当下农村社会,农民较少以土地承包经营权进行抵押更多是基于实然考量,并非不需要该制度。
有鉴于此,在农地权利体系中,担保物权制度理应进入农地立法全方面构建视野,以保障广大农民和集体能真切感受到担保物权对于土地承包经营权、宅基地使用权抑或集体建设用地使用权乃至地役权等一系列用益物权所带来“物尽其用”实惠或利益。考虑到实践中抵押关键是在土地承包经营权流转时需求最多,对加紧推进农地增值最直接和最有必需,加之农民已含有适用之心理预期,其需要配套制度设计问题较之宅基地使用权等农地上权利则简单很多等多重原因,所以,抵押权在农地权利适用时,当选土地承包经营权为其立法展开之突破口或进路,进而有条件辐射适适用于其它农地权利。
8. 其它农地权利
除上述权利类型外,在农地上还存在其它权利类型,如以集体土地为基础产生征收征用赔偿权、对农地债权性利用形成债权性权利、农民社会保障权和组员权(社员权) 和土地发展权等权利。
征收征用赔偿权是农民集体及其组员在基于公共利益土地征收征用中,享受要求国家对其给予公平赔偿尤其是合理赔偿权利。为使农民集体及其组员充足享受征收征用赔偿权,并保障征收征用赔偿权实现,抵制征收征用权滥用,应明确给予农民集体及其组员参与协商、谈判权利和参与形成合理赔偿过程权利。
至于利用农地债权性权利,通常以协议形式出现,故直接适用协议法要求即可。
相关农民社会保障权,农民表示出强烈需求 [10]。而健全社会保障制度建立,首先需要处理就是资金问题。因为在农村社会,集体经济实力、财力处于虚无状态;农户本身经济能力十分有限,故要完善农村社会保障制度,提升农民社会保障水平,必需借助外力,所以,现实要求国家成为建立社会保障制度主导力量。农村、农业对城市工业多年强有力保障和支持为国家现代化付出了几代人努力,在中国发展进入现代化、信息化、国际化时候,工业、城市反哺农村、农业正当其时,并应连续相当初日。可见,基于中国农村、农业广泛性、弱质性、基础性特点,决定了农民应该对国家享受请求提供一定社会保障资金权利, 失地农民更应如此 [11]。
同时,农民作为集体经济组织组员,其还享受组员权,经过组员权正当行使,农民参与到集体事务决议,从而分享集体收益。不过,在现实生活中,农民组员权实现和行使和集体经济组织常年纠缠不清,实现路径也还有待疏通。尽管物权法对代表农民集体行使全部权组织进行了规范,但集体经济组织虚无和经济功效被村委会(自治政治性组织) 所替换,造成农民对集体经济组织认可度比较低。所以,必需在法律上规范农民个体于其所属农民集体中组员权,使农民个体享受土地全部权利益,同时明晰农民集体意志归属和意志表示程序,建立农民集体行使土地全部权路径,使该权利之行使真正表现全体集体组员意志力量,以避免被个她人、部分组织所操纵。
土地发展权是指集体及其组员改变土地现实状况用途和强度等利用方法,进行非农建设开发过程中动态权利归属和利益分配,以落实土地用途管制,耕地和环境保护政策基础性财产权和制度设计。〔6〕7 - 8 因土地资源在部分场所如征收征用、规模化经营中显示出其所蕴涵巨大经济效益,农民集体已经充足认识到土地资源对本身利益关键性,但却未享受该种发展权所生之利益,农民作为组员更谈不上分享了,而且这在法律上也没有对应规范。而源于西方土地发展权理论却是一个能够借鉴理论解释模式 [12],并可依此理论进行对应制度构建。土地发展权作为一个对土地因改变用途而激增价值法律表示,关键用于国家征地中赔偿利益分配解释。在物权平等保护标准下,该理论还能够深入解释集体建设用地使用权流转正当性,更充足表现了“还权于民”思想。
9. 农地权利体系层次
在上述多种农地权利中,集体土地全部权为原权利,这是第一层次权利,处于农地权利体系关键。以集体土地全部权为基础,将派生出土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次权利,是农地权利体系基础。同时,由集体土地全部权衍生
出征收征用赔偿权、农民社会保障权和组员权、土地发展权等是第一、二层次多种农地权利实现保障,其处于农地权利体系第三层次,是农地权利体系外围支柱。总体来说,农地上权利组成了一束丰富土地权利群体系,因为该体系构建源于实践,故其将伴随实践发展而不停改变。我们既要从权利结构、运行及救助这个实践逻辑脉络展开较为抽象宏观探讨,同时,还必需就多种具体权利不一样运行阶段进行深入细密专门研究。
(三) 权利主体利益实现
在中国,农地权利主体关键包含农民集体和农民个人,而双方主体角色多重、力量对比失衡、行动目标和策略各异,故为了确保农地权利所蕴涵利益得以实现, 必需理顺农民集体和农民个人法律地位及相互之间权利义务。所以,本研究汇报以上述农地权利体系结构为依据,在努力反应农村社会发展要求基础上, 对农民集体和农民个人利益实现路径进行分析。
1. 农民集体利益实现
集体土地全部权,不仅发挥着巨大经济功效,而且还发挥着为九亿多农民从生存到养老提供保障社会功效和对抗公权力干预、限制私权实现时防御功效。这三项功效存在内在关联,其中经济功效发挥首先是为了维持集体本身正常运作,为农民集体行使土地全部权、表示其独立意志奠定物质基础,使其有力量对抗公权力不妥干预,充足有效地发挥私权本身内在防御功效;其次土地经济功效为其社会功效———从生存、养老练医疗、教育提供社会保障———发挥提供物质上条件。不仅如此,依靠于社会保障功效,农民集体在发挥土地全部权防御功效时,又为经济功效实现提供有力保障。
然而,尽管农民集体是农地权利关键主体,但中国法学界对其法律地位了解存在很多争议,法律上也没有农民集体作为农地权利主体可操作性规范,所以,相关农民集体享受农地权利之实现研究基础上是一个理论空白,理应展开深入、系统探讨 [13]。
其中除了科学结构集体土地全部权主体外,从本身运作、权利行使条件和物权法基础原理来看,农民未来在取得土地承包经营权、集体建设用地使用权和宅基地使用权等土地权利时,均应支付对应对价(表现为地租、缴费等形式) 。因为只有一定经济实力和物质基础,集体才能维持本身正常运作,发挥各项职能,为集体组员,即农民服务 [14]。
当然,就土地承包经营权而言,党和政府为减轻农民负担,增加农民收入,相继根本取消了农业税及其它税费,有其正当性,但就学理而言,国家经过取消课加在农民身上公法负担方法剥夺了农民集体对农村土地全部权收益权能,并不利于集体壮大和发展。对于含有生存权性质宅基地使用权,近期来看,继续坚持无偿取得标准有其必需性和合理性,是符合实际。但从长远来看,依据土地全部权法律属性和市场经济要求,宅基地使用权作为设置在农民集体全部土地上用益物权,应支付对价,切实表现和保障农民集体作为土地全部权主体所应享受收益权能需要,这也是充实农民集体、增强其服务能力肯定要求,也有利于农民集体资金筹集,且有利于提升土地利用效率。同时,宅基地有偿使用还是宅基地使用权有序流转必需条件 [15]。
要有效地发挥集体土地全部权制度功效,应该把集体土地全部权主体改造为一个实在经济组织,确实给予其经济职能,并能够经过行使包含土地全部权在内多种权利获取收益,为其正常运转奠定经济基础。在具体运行机制上可充足利用村民委员会现有资源,借鉴政治生活中“议”和“行”、经济领域中企业治理结构原理,“明确村民委员会法律地位,将其改造为集体组织真实代表机关,进而脱离政治职能给予繁杂事务,行使经济组织职能” [16]。不过,以法律肯定农民集体有向农地使用权人收取地租权利命题,需加强调研论证,并考虑经过努力完善配套制度为农民集体该权利确实立主动发明条件,走好“平衡木”,尚无须操之过急。
2. 农民个人利益实现
农民作为农地权利主体,除享受组员权之外,其还应享受土地承包经营权、宅基地使用权、地役权和自留地、自留山使用权等。
在土地承包经营权中,应该关注农民享受组员权具体内容及表现形式,将该权利实现和土地承包经营权取得相联络,并以农民生存权和发展权实现为目标,以组员权享受为基础前提,重视对承包地调整制度完善。同时,考虑到土地公有制特征,集体土地全部权不能转让,应该强化多种土地利用权财产性,许可其在法律限定条件下自由有序流转,从而保障权利人享受多种土地权益实现,并依据具体农地权利类型差异,给予其对应配套权利。如在土地征收过程中,应明晰集体和个体权利双重属性,使农村承包经营户享受多种实体和程序性权利,以切实保障其因为土地承包经营权丧失而置换来失地赔偿权。
怎样确保农村妇女公平享受土地承包权益也是一个较少受到关注棘手问题。“从夫居”习俗、封建思想影响和现代教育缺乏,性别歧视陋习在现代社会还有大量残留,这直接或间接地侵害了农村妇女就业选择权,而《农村土地承包法》第30 条要求含有不可操作性,在权利主体设定上存在显著缺点 [17]。所以,有必需对这些法律规范进行修订。需要说明是,规模经营并非对土地利用尤其是土地承包经营权自由流转强调唯一目标,而只是其自然产生一个结果。实际上,即使在发达西欧国家,主导经营模式也非租佃经营大农场,而是家庭农场。所以,我们在建构农地法律制度时,不能无视显著地域差异,一味盲目标甚或强制推行农地规模经营。
宅基地使用权由农民集体组员享受,在宅基地上、建造自有住房全部权属于农民。尽管物权法明确了宅基地使用权是一个用益物权,但其对该权利规范却极为粗疏简略,其中既未明确宅基地使用权人能否转让和在何种情况下能够转让宅基地使用权,也没有规范应否准许城镇居民购置宅基地使用权,这些全部有待未来立法深入完善。
地役权在农村社会适用目前还未引发学界足够重视,而自留地、自留山使用权较为特殊,故怎样维护地役权人和自留地、自留山使用权人权利尚须深入研究。
在农地权利实现过程中,国家无疑是一个产生根本影响主体。在农地法律关系中,国家关键以公权力主体身份出现,其不仅对农地拥有行政管理权,而且作为
宏观调控外部主体,出于平衡多元主体之间利益及发展社会经济之考量,其还拥有限制集体土地全部权及其派生之权利农地征收权(力) [18]。所以,国家公权力规范行使,是农地权利之实现关键外部环境。
总而言之,因为中国现行法相关农地权利要求比较散乱,土地管理法、农村土地承包法、物权法等从不一样角度进行了要求,前者侧重于行政管理,后二者则侧重于私法保护,在内容上存在显著冲突和矛盾。所以,农地权利体系化构建现有利于多种农地权利内容上协调统一,也有利于避免立法资源浪费,并促进农地经济效能之最大程度发挥。然而,因中国以农地为关键或说包含农地权利一直就是横跨公法、私法,而兼及公权、私权两种不一样类型。在农地立法中首先要求构建农地权利体系不能忽略任何一个类型,以充足发挥农地经济功效、社会保障功效和生态功效;其次也要求明确公权和私权之间界限,划定各自活动空间,预防公权力对私权利干预和侵害,避免引发更多农地纠纷。不过,我们也应该借鉴国外有益立法经验,深刻认识到农地权利体系构建关涉土地自然资源维护,从而有必需对权利主体行使权利行为给予适度限制,并严禁其对土地非理性开发 [19]。所以,我们认为,农地权利体系构建应以内部构建为基础,同时关注对农地权利体系外部合理约束进行探讨。具体而言,在中国,应该以物权法定为标准,以物权体系为基础,以物权法要求农地物权为骨架,系统整合并构建农地权利体系,并将该体系内容完整地置入未来制订民法典中,结束农村土地承包法、物权法各自为政现象;同时,研究以农地权利紧密相关承包地流转权、征收征用赔偿权和社会保障权和土地登记、土地管理、土地计划等,使土地管理法、社会保障法和环境法等在完成各自任务时,在农地权利体系构建中也有所作为。
二、农地权利运行机理
(一) 集体土地全部权:自公权主导回归私权自治
1. 集体土地全部权实际公权化运作机理背离了其私权属性
因为作为农村土地全部权主体农民集体在实践中含有很多缺点,决定了其本身并不能有效地行使全部权,所以,中国法律要求了农民集体土地全部权行使主体为农村集体经济组织。同时考虑到中国体制建设中历史原因,法律要求“村集体经济组织”可由村民委员会替换行使土地全部权,对“村内集体经济组织”可由村民小组替换行使土地全部权 [20]。在国家政策取消集体对承包人收费权后,实际上是剥夺了集体全部权收益权能。对于这么一个集体土地全部权运行现实, 就所调查 10 个省数据而言,几乎半数受访农户认为承包地属于“国家全部”(41. 91 %) ;只有不到 1/ 3 受访农户认为属于“村集体全部”(29. 57 %) ;分别有极少受访农户认为属于“乡(镇) 集体全部”( 3. 56 %) 或“村小组全部”( 6.23 %) 。从访谈得悉,在很多农户看来,村集体代表国家,所以才有这么大百分比受访农户认为承包地属于国家全部。这种有失偏颇判定和课题组多数组员近几年中数次调查结论几乎一致。所以,以法律形式明确农民集体之土地全部权私权主体地位及全部权运作程序是后业税时代农地立法当务之急。
2. 集体土地全部权回归其私权运作机理含有现实性
因为公权力严重干扰了集体土地全部权正常运行,农民对承包地全部权归属之期望和现行法律要求显著不一致。在课题组实地调查中,就农户对农村土地全部权归属期望情况来看,有近半数受访农户(46. 41 %) 认为承包地归自己最好,不过,我们在同期访谈中了解到,这并不表明未来农地私有化会更符合农户意愿。造成这一现象关键原因在于村集体职能日趋式微,在现有农村经济形势下村集体缺乏对农民影响力。同时,有很多受访农户即使表示承包地归个人全部最好,但其真正意图不是期望实施农村土地私有化,而是期望享受更稳定且更少受到干预土地承包经营权。另外,我们尤其注意到统计数据横向比较,在主张承包地归“国家全部”还是“集体全部”上,各省受访农户见解显示出相当大差异,如广东、江苏和山东等经济较发达省份农户倾向于“村集体全部”,这是因为三省文化和经济发达,很多受访农户完全知悉农地属于集体全部,而且也切身感受到村集体在现实生活尤其是经济发展中所起到关键作用,所以对“村集体全部”期盼较高;而四川、贵州等省受访农户期盼承包地归村集体全部百分比则较低。可见,农民集体经济发展有利于其组员有意识地行使组员权,使其组员享受对应权利、负担对应义务,并促进农民集体之私权利主体功效发挥,避免农民集体运作陷入停滞或混乱,从而成为法律文化弘扬重大推进力量。
实际上,不管农户表现出“个人”取向还是“集体”取向,折射出均是集体土地全部权回归私权运作机理极具现实意义。尽管农民集体全部权因为存在主体虚位、权能残缺等缺点,为不少学者所诟病,但也有学者从社会学角度论证了农民集体在中国现实存在合理性和意义。〔7〕我们认为,在当下中国公有制体制中,应考虑在具体制度设计上以法律形式明确农民集体独立民事主体地位,经过限制国家权力不妥介入农地处分权运行而使农民集体成为真正全部权人, 从而克服农民集体全部缺点;在农地法律制度完善过程中不仅不能因噎废食,草率地废弃集体土地全部权制度,还应该以立法技术淡化集体土地全部权主体公权化色彩,使其能够切实代表农民行使全部权,并加强对公权力限制,堵住因其滥用而侵害集体土地全部权管道,使集体土地全部权制度走出公权力羁绊,并回归其物权本质,以防御来自公权力不妥干预,实现基于集体土地全部权而产生利益。
3. 明确农民集体私法主体资格,构建理想集体土地全部权主体
中国现行民事立法未对农民集体独立民事主体资格作出细致要求。既然农民集体是宪法和法律确立农村土地全部权主体,就应该立足于中国所处时空环境,依据民事主体内涵对其进行充实,使其符合民事主体特征,同时在立法上理顺农民和农民集体之间权利义务关系,改变社员和农民集体关系中存在不对等模式,避免农民集体在运作中失去物质基础,从而陷于瘫痪,最终损害集体组员及农民利益。这么就能够经过农民行使组员权主动参与农民集体土地事务,实现集体土地全部权主体民主决议和顺利运行;同时,在国家征搜集体全部土地过程中“, 农民集体”这一法定农村土地全部权主体才有底气在公平条件下和国家进行合理博弈,以切实维护农户权利。可见,只有构建出合理农村土地全部权主体, 使其在开展民事活动时淡化公权色彩,才能使农民集体在面对国家和农户时摆正自己位置。所以,构建科学农村土地全部权及其主体制度是处理中国农地法律制度运行中产生系列问题一个关键,也是完善中国农地法律制度重心所在。
(二) 土地承包经营权:逐步强化物权效力、拓展自由流转制度空间
1. 土地承包经营权之物权性实现机理
为了稳定承包经营权,党和政府出台了“农地承包期 30 年”、“严格控制机动地面积(严禁超出整个集体耕地面积 5 %) 甚至不许可再留机动地”和“增人不增地,减人不减地”等政策要求。在《物权法》经过以前,中国试图以此强化土地承包经营权物权性,使农户和农民集体处于平等法律地位,同时促进农地规模化经营。尽管这些目标并未一一达成,但土地承包经营权物权性意义却由此深入百姓,深得人心,并为填补土地承包经营权债权性缺点和抑制实践中不良做法发挥了一定主动作用。然而,课题组调查结果显示,经过 20 多年制度磨合和运作后,大多数受访农户(74. 10 %) 并不认同“增人不增地,减人不减地”、“承包期 30 年不变”等政策、法律。究其原因,关键在于土地承包经营权取得以农民组员权为基础,而在农业税取消后,土地承包经营权基础上成为农民享受集体土地全部权利益唯一渠道,不过,上述保持承包地稳定要求过于刚性,几乎完全关闭了农民集体组员中未取得承包地组员实现其组员权路径,同时排除了土地承包协议双方当事人经过意思自治变更权利义务可能性,从而产生了部分农户因人口降低而人少地多,另部分农户因人口增多而人多地少显著不公平或失衡现象。可见,在目前集体土地对于农民含有基础社会保障且集体土地全部权利益分解于土地承包经营权情形下,土地承包经营权物权性根本实现背离了农民由来已久 “均田地”朴素公平理念,并确实造成了承包期内人口增加部分农户因承包地未能增加而生活出现困难。长此以往,在城镇二元体制下,又肯定造成农民阶层收入分化,在取消农业税并实施农业补助且农地收益有所增加今天,这种分化愈发显著。由是可知,此项政策实施虽在一定程度上起到了保护农民利益作用,但也已危及人口增加农户正当权益,如同一把双刃剑,这或许是该政策设计者们始料未及,假如背离中国农民现实需求,现阶段一味强调土地承包经营权物权性,僵化地以较长承包期限来保障土地承包经营权稳定性,其法律后果可能会适得其反,从而既不能实现土地承包经营权物权性所欲发挥制度价值, 也不能得到农户了解和集体严格实施 [21]。
然而,依据物权法基础原理,土地承包经营权作为物权应有其独立性,保持土地承包经营权稳定性是一个肯定制度逻辑,所以“大稳定,小调整” 土地承包制度显而易见含有短期性和阶段性特点,现有农户之间人地不均矛盾最终将应由作为集体土地全部权主体“农民集体”向土地承包经营权人收取合适土地使用费(租金) 加以较为根本处理,即农民基于组员权取得土地承包经营权时,须对土地全部权人即农民集体负担缴纳一定租金义务。为此,有两个法律问题或前提条件应该明确:第一,因为农户和农民集体全部含有相互独立性,农民集体自己也应有合理利益诉求,故收取租金额度应由农民集体组员大会决议确定,而不能由村委会独自决定。第二,租金用途必需明确和公开,应用于村集体全体农民,即为全体农户谋福利,包含眼前利益(如修建水利设施、公共设施和环境改造等等基础福利项目) 和长远社会保障(如组员失地保险、养老保险和医疗保险等社保项目) 。
现行法律并没有明确给予农村土地全部权人在发包土地时收取土地使用费即租金权利,也没明确要求土地承包经营权人有缴纳合适土地使用费即租金义务。但依据本课题组调查结果显示,多数村集体公益事业资金枯竭,眼前事情无人管理,更不要说长远计划,假如立法只考虑到农户双重身份就忽略了其在农民集体中这一身份主体应尽必需义务,必将走向另一个极端。农民个体和农民集体相
辅相成、利益悠关,在中国现阶段,农民集体存在价值是关键、多元,且富有体制和制度深意,假如架空农民集体,无视集体利益,极难说是公平合理,更无法实现中国式农地制度缩小城镇差距受惠于数亿农民初衷。而且,因为农民对应财产利益(如土地承包经营权) 之取得,必需经过组员权之行使或以组员权为基础,而现行“增人不增地,减人不减地”土地政策,忽略了对新增人口组员权保护,其在一定程度上直接和公平标准相悖离和冲突。所以,农民集体以收取租金给无地和失地农民作出一定经济赔偿正可作为实施“增人不增地,减人不减地”政策有益有效补充,完成实现土地承包经营权长久稳定现实和法律目标。自然,对农民集体收取租金使用应该有严格制度保障,而其推行也应该是一个逐步发展和完善过程,在目前刚完成废除千年“皇粮国税”农业税社会环境下不可操之过急。
对此,我们分析认为,在中国农村社会和国家政治经济环境下,承包地调整问题处理应采“三步走”策略:第一步是在近期实施“大稳定,小调整”政策;第二步是在条件成熟地域逐步推行地租制,并以收取地租赔偿未分配或失去承包地农民集体组员,从而保持土地承包经营权稳定;第三步是将地租制施行于全国,真正实施物权意义“增人不增地,减人不减地”规则,使土地承包经营权独立财产价值得以充足圆满实现。
2. 土地承包经营权自由流转强化
从土地承包经营权流转社会实践来看,其自由是有限,未达成法定要求:
第一,承包经营权流转方法有限,法律没有给予农民更大或更合理选择空间。《物权法》已将土地承包经营权要求为物权,这么权利本应能够采取适合于物权一切流转方法进行流转,但该法却沿用了之前原有法律要求流转方法,完全没有新突破和丝毫变革,尤其是仍未要求许可土地承包经营权抵押。依据课题组调查,如前所述,农户对土地承包经营权抵押已经有现实操作更有是有一定需求,十省随机受访农户中有 13. 62 %期望土地承包经营权可抵押,在黑龙江省甚至有高达40. 33 %受访农户期望能够以土地承包经营权为客体设定抵押权。
第二,流转程序不合理,阻碍了流转顺畅进行。从中国现行法律相关土地承包经营权流转程序要求来看,部分要求现有悖于物权法基础原理,也不符合市场经济发展效率要求。如根据《物权法》第 128 条及 133 条要求,即土地承包经营权流转具体操作,准用《农村土地承包法》。而根据《农村土地承包法》第 37 条要求,对于经过家庭承包方法取得土地承包经营权“, 采取转让方法流转,应该经发包方同意”。这么要求存在两个严重问题:一是在理论上违反了土地承包经营权物权性质,这在一定程度上使得土地承包经营权“用益物权”之定位有名无实,因为只有一般债务转让才须取得债权人(即原对方当事人) 同意;二是在实践中为集体土地全部权人对土地承包经营权流转提供了干涉空间而且该条规范立法指导思想已经落后于社会现实,因为农户进行土地承包经营权流转时并未遵守或已无须遵照这一要求 [22]。这么要求结果,就有可能在司法实践中适使用方法律时出现不合理判决。
第三,还未建立完善配合土地承包经营权流转相关制度。本调查结果表明,影响农户决定流转土地承包经营权原因关键有两个:一是土地收入不是关键生活
起源;二是土地流转收入较高。在含有前者条件下,会把土地承包经营权流转出去受访农户为 44. 58 %;在含有后者条件下,会把土地承包经营权流转出去受访农户为 35. 02 %。假如土地承包经营权流转形式没有深入突破,即不完善建立规范抵押或入股等配套制度,农民致富、农业兴旺、城镇二元差距缩小将仍然无果。另外,依据《农村土地承包法》要求,土地承包经营权流转关键有转包、出租、交换、转让等方法,当事人采取这些方法流转承包经营权应该签署书面协议。但调查结果表明,该要求并没有得到很好实施,农户关键经过口头形式来进行流转 [23]。流转形式是采取书面还是口头形式全部应由当事人自主选择。现在之所以不强求当事人采取书面形关键是基于以下理由:一是缺乏必需性,因为农村是一个乡土社会、熟人社会,虽没有正式制度安排,但基于个体特征熟悉就能保障信任产生,从而也有其特殊实施保障机制;二是可行性不强,即文化水平有限、相关知识欠缺,这是一个现实障碍;三是有政策和习惯替补,国家能够提供参考模板或在效力上给予补正和认可当地惯常做法。
从制度完善角度看,未来农地立法应对土地承包经营权从以下方面做出科学、合理安排:第一,制度设计应有利于土地承包经营权顺畅流转。首先,《农村土地承包法》第 37 条要求因为违反基础法理,忽略了土地承包经营权物权属性,滞后于社会现实,为流转不法干预提供了借口。从物权法原理来看,土地承包经营权既然是用益物权,那么,全部权主体应该不针对特定某个土地承包经营权人,土地承包经营权发生了变动,只须由...